财产犯研究：占有概念的二重性

车　浩^[1]

摘　要：占有概念具有事实与规范的二重性。事实性是指在认定占有的建立和存续时，作为必要条件的事实层面的控制力。规范性包括两层含义：一是指以社会一般观念为内容的规范性视角，是判断事实控制力有无时的观察工具。二是指以法律、道德或社会习俗等为内容的规范性秩序，是确认占有归属时评判控制力重要性的基准。占有的有无以事实控制力为必要条件，占有的归属以规范认同度为评判基准。上述规则基于存在论与规范论相调和的教义学内部立场，能够通过经济分析得到外部视角的支持，可以为占有领域的一系列争点提供统一、稳定的解释原理和可操作的适用规则。以“法律支配”或者“占有权利／利益”为表现形式的纯粹规范化的占有概念，在法学方法论和罪刑法定原则上均存在疑问。此外，从占有的事实因素与规范因素的角度，分别去挖掘被害人发觉／监视与贴身禁忌的教义学意蕴，对于解决盗窃罪既未遂中的疑难问题具有重要意义。

关键词：占有　二重性　事实与规范　被害人发觉　贴身禁忌

占有是刑法理论特别是财产犯罪理论中的一个重要概念。近年来，国内刑法学界关于占有的研究渐趋精细，许多著名学者对此问题发表了见解，而且出现了多篇专题性研究和博士论文，这些论著在不同程度上都论及占有中的事实因素和规范因素，极大提升了我国刑法学界在占有领域的研究水准。^[2]在某种意义上，占有问题已经成为我国刑法分论研究中炮火云集、不同年龄段学者共同关注各显身手的主战场之一。尽管如此，这一领域的教义学研究还远没有到达终点。无论是国内的相关论著，还是作为这些论著的重要理论资源的德日刑法理论，关于占有的现有研究仍然存在可以期待之处。(www.xing528.com)

一方面，经验有余而抽象不足。多数研究仍然依靠个别性、类型化、案例组的研究方式，基本上止步于经验层面的对各类事例的归纳，去说明哪些占有案件是依据事实因素，哪些占有案件涉及规范因素，其中多数论述是对已经得到公认的结论加以事后的背书，但是较为欠缺对占有一般性规则的归纳和抽象，在一些案件中表示起决定性作用的是事实因素，而在另一些案件中又认为是规范性因素起关键作用，这种不稳定性与不确定性，很难对新的或者未来可能出现的占有案件提出普遍性的判断根据。^[3]另一方面，个性突出而共性模糊。占有领域中的一些重要分支，例如时空变化对占有的影响、上下级之间的占有关系、死者的占有、封缄物的占有、存款的占有、占有与盗窃罪既未遂的关系等等，常常被分散地、相互独立地讨论，呈现出“散兵游勇”的状态。^[4]有时候在各个问题的论证理由中也难以发现统一的关联性，以至于给人的错觉是，在各个问题中所谈论的占有并不是同一个概念。由于理论上对这些问题采取了一种分而治之的态度，没有提出统一的概念和一般性的上位规则，导致司法实务也是“头痛医头、脚痛医脚”或者是“逢山开路、遇水搭桥”。整体而言，这样的研究进路和实践导向，使得占有成为一个问题越纷繁、讨论越细致，就越缺乏约束力和越任意的概念。

在笔者看来，经过前一阶段的个别化积累和铺垫之后，学界关于占有的研究模式，应当进入到提炼一般性规则的阶段。这些规则不仅可以为已经出现的绝大多数事例提供令人满意的逻辑一致而非依赖感觉的妥当性解释，而且能够作为具备相当程度的稳定性、确定性和可操作性的判断方法去应对未来出现的新型案件。本文尝试在这方面做一些努力。^[5]文章的基本思路和结构如下：（1）概述刑法上占有的含义、地位及其与民法上占有之别；（2）分别以占有的事实性和规范性为主线，从那些被以往的理论研究和司法实践普遍承认但是失之于分散和零碎的事例中，归纳提炼经验上的规律性；（3）在此基础上，提出判断占有的有无与归属的一般性规则，并以此来一一检验金钱的占有、死者的占有、遗忘物的占有、存款的占有、封缄物的占有、占有辅助人以及运送物的占有等诸多子问题；（4）表明思考占有问题时所持的“调和存在论与规范论”的法教义学内部立场，并从法律经济学的外部视角对本文的一般性规则进行论证；（5）全面批判“法律上的占有”以及“占有权利或利益”等纯粹规范化的占有概念；（6）最后，运用判断占有的一般性规则，讨论盗窃罪的既遂与未遂中的疑难问题。当然，每个学者关于一般性规则的想象与创建各有不同是很正常的。本文提出的观点也是多种解决方案之一，一些批判也未必妥当，权作抛砖引玉，期待引起学界在这一方向上的更多争鸣和探索。