财产犯研究：事实性持有的概念

1.持有作为纯粹事实上支配关系

关于刑法上的持有概念，学说上有一种比较单纯的想法，认为持有纯粹为人对于物的事实上支配关系（tatsächliches Herrschaftsverhältnis）^[3]。一旦某人对某物具有事实上的支配，就是持有该物，而欠缺对该物的事实上支配，即未持有该物。在此理解下，所谓破坏持有关系意指破坏某人对某物的事实上支配关系。而此一关系并不仅仅是从一种“客观－物理性”的视角决定，还要求持有人必须具备自然的支配意志（natürlicher Herrschaftswillen）^[4]，若欠缺此一“主观－精神性”的要素，仍不能成立持有。此一见解倾向否定以“社会－规范性”的视角来决定持有概念，主张作为持有概念内涵的人对物的支配关系是一种纯粹事实性概念，因而被称为事实性的持有概念（faktischer Gewahrsamsbegriff）^[5]。不过持此一见解者也时常强调，是否有事实上的支配关系，仍必须参考日常生活的观点（Anschauung des täglichen Lebens）或日常生活的自然理解（natürliche Auffassung des täglichen Leben）来决定^[6]。

2.以作用可能性为其实质内涵

仔细分析事实性的持有概念，可以发现它的问题刚好出在其所强调的纯粹事实性。必须先澄清的问题是，所谓事实上支配关系中的“事实上支配”是什么意思？也就是说，当我们说某人支配某物的时候，实证上是什么样的状态？首先可以确定的是，所谓某人“事实上支配”某物，并不意指某人事实上正在使用某物。因为，事实上可被个人使用的物品为数众多，一来个人是按其需要来决定何时应该使用何物，然而当下的需要总不是全面性的，被选择使用的物品也因而是有限的；二来由于个人受到其自身的物理性限制，在投入身体动静使用某物品时可能会排挤同时使用他物的可能，因此，通常大多数可被个人使用的物品，相对于个人而言是处于闲置状态，但我们却很难说当下闲置的物品就一定不属于个人所支配。所谓“支配”在观念上显然并不等于“使用”，它的意涵毋宁指涉物品处于可为个人使用的状态，或者换句话说，它是指人对物的作用可能性（Einwirkungsmöglichkeit），其中概念的核心是“可能性”^[7]，当个人意欲使用某物品时就能使用到该物品，就可以说该物品受到个人所支配。既然此处所坚持的是事实性观点，那么势必是指事实上、物理上的作用可能性，而未掺入允许／不允许或应该／不应该的规范性观点，不谈某物品允不允许或者应不应该受到某人支配。

3.以量差关系表示的概念

不过，如果深入思考作为作用可能性的事实上支配关系，可以发现用它来建构持有概念的困难所在。主要的原因在于，所谓人对物的作用可能性，在任何人与物之间永远是以量差的关系呈现，然而这种量差的关系，无力清楚说明规范上所关心的支配关系“有无”的问题。详细地说，原则上决定人对物之支配力的因素为时间、空间及其他物理性与心理性阻碍等，但除了某人正在使用某物外，该人对于该物的支配力既不可能是百分之百，也不可能是零。从当时当地移动身躯接近该物直到实际使用某物为止，无论如何都要在空间中移动并因而需要时间的进行，在此间仍可能偶然地发生一些阻碍接近使用的条件，使得人对于物的支配是以“可能性”的概念来表达。因此在观念上会认为距离物品越近、用以掌握物品的时间越短，或已知的使用阻碍越少，对物品的支配力就越大，对物的实际使用越可能会成功；相反地，距离物品越远、用以掌握物品的时间越长，或已知的使用阻碍越多，对物品的支配力就越小，对物的实际使用越可能会失败。某甲想要使用放在一米外书桌上的手机来打电话，由于时空阻碍极小，似乎没有不成功的理由，然而实际上不一定如此，因为某甲可能会在起身的时候跌倒不起，也可能在拿到手机之前就被他人先行取走。依照事实性的观点，某甲对手机确实有支配力，但只能说某甲对手机的支配力非常强，观念上并不到绝对的支配。相对地，身在台北出差的某甲，对放在高雄家中的手机，由于时空的阻隔较大，必须经受较多的变数，而仅具有相对较弱的支配力，但仍可以人力克服阻碍而提升支配力，比如通过搭乘高铁回家而逐渐缩短与手机的距离。同样的道理，即使物品已在他人的强力支配之下，充其量只是大幅削弱个人对该物品的支配力，但绝不会完全排除支配关系。某甲若要使用属于某乙所有、放在某乙身上的手机，将因为可能会遭遇某乙的抵抗，或他人基于对某甲支配权的否认而阻止某甲等，而仅对手机享有相对较弱的支配力，不过绝对不会是完全没有支配力，因为某甲仍可透过比如攻击某乙的方式降低阻碍而取得手机。在事实性的观点下，包括他人的存有在内的所有事实都将被转化为人与物之间作用可能性的估算基础。由上述可知，只要作为基础事实的人与物都存在于这个世界上，充其量只能说有较高／较低的事实上支配关系，而不能说有／无事实上支配关系。

4.欠缺最低限度排他性的事实性观点

倘若如同上述，持有只是一种建立在人与物之间作用可能性上的事实性概念，即同时意味着无法从此概念中导出持有（原则上）的排他性。然而，持有概念的讨论实益无非落在持有关系的建立与破坏，而这种建立与破坏逻辑上正是以持有概念内含排他性为前提。简单地说，只有“我的”持有已排除“他的”持有的时候，才有“他来破坏我的持有并建立他的持有”可言。事实性持有理论的结果是，任何人只要事实上对于某物品具有作用可能性，就具有对该物品的支配，然而，某人已经对某物品具有作用可能性，逻辑上不能完全排除他人对该物品的作用可能性。举例言之，一个放在果摊上的苹果，任何一个站在伸手可及范围之内的路人，都有办法且有机会将它拿起来食用，从而都有反映为作用可能性的事实上支配关系。单纯从事实性的视角，并无法找到一个观点来让我们说，只有果摊的老板才有对苹果的支配关系，其他人欠缺对苹果的支配关系，以致路人取走苹果是破坏老板对苹果的事实上支配关系，而建立自己新的事实上支配关系。总而言之，以作用可能性为其内涵的事实性观点，无力证成人对物的排他性支配。每一个实存的个人对于每一个实存的物品都已有事实上支配关系^[8]，其间只有强弱的差异而已，彼此充其量构成影响彼此支配力强弱的外部因素，形成此消彼长的情况。(www.xing528.com)

上述持有概念欠缺排他性特质的情况，或有可能透过持有关系的主观要素（亦即主观的支配意志）来解决。也就是说，事实上对某物品有作用可能性的多数人中，只有那个主观上具有支配意志的人才能称之为持有该物品，从而得以排除其他人的持有。上述之例中，尽管所有靠近果摊的人都对苹果具有作用可能性，可以支配苹果，但论者或可主张，仅仅有果摊老板才具有支配苹果的意志而持有苹果，至于挑选水果的顾客、偶然经过的路人等都没有支配意志，所以无持有苹果可言。这种想法，在未对支配意志概念设下任何限制的情况下，仍然是徒劳无功的。因为，如果所谓自然的支配意志，仅仅指行使对物之支配的认知与意欲，那么其产生与否完全取决于个人的心理状态，个人任意地产生与消除这种意志，而可以无视于客观事实关系。其结果是，偶然经过果摊的路人甲，在当下产生其对苹果之取用可能性的认知与意欲，就具有支配意志，即使他认知到苹果归属老板所有也是一样，而其任意产生的支配意志无法排除老板的支配意志。若是如此，仍然不免会无限制地产生持有关系竞合的问题，无法满足持有概念实益所在的排他性要求。甚至，如果路人甲意图偷窃苹果，他只要在客观上靠近苹果、具有高度取用苹果可能性的情况下，心理上一产生取用苹果的意欲，即立刻产生对苹果的持有关系，如此就没有更进一步的“窃取”可言，因为“窃取”意指破坏他人持有而建立自己持有，若自己早已持有，即欠缺窃取的逻辑上前提^[9]。由上述可知，从事实性的角度，所添加的主观持有要素仅仅是心理学式的，从而没有任何来自于规范性的筛选作用。

5.规范性观点的不当渗入

正是由于上述以量差关系呈现以及欠缺排他性的概念特质，导致事实性持有概念凭借其自身的事实性并无法支撑持有概念被期待的作用，因而学说仍需引入诸如“日常生活观点”等非纯粹事实性的额外标准，用以修正持有判断的结论，在特定情况下肯定存有外部阻碍时的事实上支配关系，以及否定未存有作用可能性阻碍时的事实上支配关系^[10]。然而，在持有判断上突兀地插进一个沾染规范性色彩的标准，不论是理论一贯性还是操作可能性都令人质疑^[11]。以一些学说上常见的例子来说明以上疑虑。一个陷入深度昏迷、被宣告永远无法苏醒的病人，不仅事实上已不能支配他所有的物品，而且也欠缺所谓自然的支配意志，这时候是否可以认为，病人无法持有任何物品，所以看护拿取病人的物品，不会由于破坏其持有而成立窃盗罪？显然一般不可能接受这个答案，所以学说会以“日常生活观点”来强制修正结论，肯定病人的持有关系^[12]，然而肯定的理由却不是来自于纯粹的事实性持有概念，因为从事实性的角度无法提供任何理论支撑。除此之外，由于所谓日常生活观点欠缺实质内涵，所得出的答案也未必毫无疑问。不再苏醒的病人，究竟得以持有比较符合日常生活观点，还是不得持有比较符合日常生活观点？显然仍有犹疑的空间。又如一个到他国旅游的屋主，即使他事实上已无法支配客厅里的花瓶，但其对花瓶的持有关系仍基于日常生活观点而被肯定^[13]。如果这样极端欠缺事实上支配力的情况，持有关系都还能被例外地肯定，那么真正主导持有判断的已非事实性标准，同时表示事实性持有概念必须借由容忍理论的不一致来到达结论的妥适性。

6.支配关系意象？

持事实性持有概念者或许会主张，所谓事实上支配关系并非联结在作用可能性这个具有量差性质而无排他性的概念上，毋宁是联结在一种人与物之间的支配关系意象上，而建立支配关系意象的仍然是纯粹的事实，因此并不会错失其概念的事实性。例如一部脚踏车停在某甲独居的庭院里面，从这个事实所显现出的意象，就表示某甲单独地支配这部脚踏车，他人并未支配这部脚踏车；一个行李箱被放在正在航空公司柜台办理登机的旅客某甲脚旁，即意味着是某甲支配着这个行李箱，并排除其他人的支配。然而如果仔细思考，就可以发现这种支配关系意象的说法，已经从事实性的视角漂移到（未必是刑法的）规范性的视角了。当然，作为持有与否判断对象的仍然是事实，比如脚踏车停在某甲庭院以及行李箱放在某甲脚边的事实，不过，受判断是否符合刑法构成要件的永远都是事实，而事实性持有概念中的事实性，并非指判断对象的事实性，而是指判断标准的事实性。显然，切割某些社会事实片段，使其成为呈现某种意涵的特定意象，是基于某种来自于社会的规范性观点。人们认为，放在某甲庭院中的脚踏车或者放在某甲脚边的行李即为某甲持有，这已经跳脱了纯粹事实性的观察，而进入了一种隐含某种应然成分的判断，即使第三人已经进入庭院坐在脚踏车上，或者将手搭在行李箱的手把上，实际上拥有比某甲更强的作用可能性，都不会取代这种物品“应该”归属于某甲持有的认定。由于这已逸脱事实性持有概念所能承载的范围，对此若要进一步讨论，则必须转向至社会性的持有概念。

以上的论述表明：事实上支配关系并非持有的充分条件，亦即并非某人对某物品一有事实上的支配关系即是持有该物品。然而往常学说却将持有直接定义为事实上的支配关系，不免会推导出，只要有事实上的支配关系即存在持有关系。以上的批判性论述在逻辑上并不排除，事实上支配关系是持有的必要条件，欠缺事实上支配关系者仍难称之为持有。这牵涉到持有概念作为刑法上财产权之具体化的问题。又持有既然是一个量差概念，那么如何能说“欠缺”持有关系？所谓有／无持有又是什么样的状态？这些问题都有待进一步的说明。