犯罪排除意义分析-财产犯研究

透过上述有关窃盗罪构造的理解，应也可进一步确认能与窃盗故意相区别的（不法所有意图中的）排除意思之内涵。

笔者认为，既然在前述的一般理解中，窃盗故意的内容即是行为人认识自己透过窃取行为破坏他人对财物的持有，并建立自己对该财物的持有关系，则主观面的不法所有意图亦即排除意思的部分要与这样的窃盗故意相区别，考虑上述所有权法益侵害在窃取行为后发生［上述（D）的部分］，即需将窃取完成后，亦即将行为人已建立自己的持有关系后的使用行为纳入不法所有意图的考虑中。

其理由在于：（1）窃盗罪的成立上，既遂界限应该保持安定，客观面不应以既遂后利用行为的情状轻微（例如本文前述贰、的利益取得说）反过来影响整个窃盗罪的既遂^[112]；（2）行为人建立自己之持有后，继续利用该财物的行为，客观上固然侵害他人恢复原持有支配状态的可能性，但前述②的持有之建立既然为既遂时点，则在犯罪成立的客观面也无法直接考虑既遂后的利用行为^[113]。(www.xing528.com)

从而，于行为人建立自己的持有关系的时点上^[114]，在主观面，可透过将不法所有意图中的“排除意思”理解为，此时行为人所具备之Ⓐ透过建立持有支配后的利用等行为，Ⓑ侵害他人恢复原持有支配状态之可能性的意思^[115]，将取得持有后的使用情状纳入是否成立窃盗罪的考虑中^[116]。透过这样的解释，应可使不法所有意图中的排除意思与以窃取过程为对象的窃盗故意区别，同时也可使排除意思作为所谓主观违法要素之一部，发挥影响窃盗罪不法内涵的功能。