财产犯研究：排除意思的必要性

先来看排除意思是否必要，如果认为不需要排除意思，则意味着非法占有的结果与盗窃罪的财产转移相同，从而将它融入了故意之中，但是，两者的含义还是不同的，非法占有目的是指永久性地剥夺他人财物，这种目的的实现与作为前提的占有转移存在差异。^[7]“同样是客观上非法控制了他人财物，此客观表现既可以实现行为人永久性剥夺他人财物的目的，又可以实现非永久性剥夺他人财物的目的。因此客观实现形式的同一性并不妨碍非法占有目的作为故意之外的主观超过要素的可能性”。^[8]

另外，如果坚持排除的意思不需要的话，无疑会将大量的使用盗窃作为盗窃罪处理，这并不妥当，于是学者一般采取了所谓的还原说，从客观上妨碍对财物的利用程度上，区别盗窃罪与使用盗窃的行为。^[9]但是其一，如上所述，这种观点混淆了危险与实害的关系；其二，利用妨害程度是通过占有转移之后的行为加以判断。要在行为时判断的话，必须以指向这种妨害的意思作为主观超过要素确定。对此山口厚教授指出：“一旦取得占有即构成盗窃罪的既遂，要在盗窃罪的成立与否这一阶段，考虑既遂之后的利用妨害程度，这根本没有可能性；而且，认为只要利用妨碍程度没有达到可罚性程度，盗窃罪就不能达到既遂，这种观点还会使得既遂时点极不明确。”^[10]

当然，反对观点的意见在有些方面还是很有说服力的，这值得日本的排除意思说的学者进行反思。因为如果严格按照永久剥夺的意图去解释非法占有目的，会导致使用盗窃行为一律不可罚，这又难以为人所接受。于是必要说的学者对此进行了修正，认为出于一时使用的意思，如果能够评价为具有可罚违法性的，也视为具有非法占有的目的。但是这种观点一方面模糊了两者之间的准确界限，使得最终结论与排除意思不要说的学者相同，这就成为他们批判的主要根据之一。另一方面，取消了永久剥夺的意图，便使得与作为盗窃结果的占有转移之间关系也变得模糊起来，此时能否称为主观超过要素值得质疑。我国学者对此指出，“只有把非法占有目的理解为永久性^[11]排除他人占有的意思，才能使非法占有目的具有区分罪与非罪的机能。如果承认非永久性排除他人占有的意思，在附加利用财物价值或权利的情况下也可以认为具有非法占有目的，则事实上使原本超出故意的非法占有目的向故意的内容收缩，甚至在一定意义上具有重合性，这也意味着非法占有目的作为超过的主观要素的根据产生了动摇”。^[12]

正因为如此，“在德国讨论了是否必须是永远的、完全的领得这一问题，但是，在我国，判例、学说几乎都一致认为暂时地完全获得对财物的支配就构成了”。^[13]我认为德国学者的讨论是有意义的，这值得日本学者进行相关反思。事实上，日本也有学者对此提出了质疑，对此高桥则夫教授指出，“如果不仅考虑返还意思的有无，而且考虑使用期间的长短、伴随使用而价值的减少、占有人的利用可能性等，那么，因为这些是盗窃既遂后的事情，而不是强化或变更占有侵害这一盗窃行为的意思，所以将其理解为（行为后）可罚性的要素是妥当的，排除意思本来就不被包含于领得的意思”。^[14]

确实如果考虑这些额外的附加要素，就与不要说客观判断的思路相近，但是将这种不同的主张混杂了放在一个体系中，其合理性值得商榷，高桥教授的看法是有道理的。但是论者据此得出否定排除意思是不妥当的，因为如果我们能只考虑返还意思的话，并不会产生这种问题，接下去的疑问是，如此怎么能把具有可罚性的使用盗窃行为作为盗窃罪处理，我认为有两种思路。

其一，借鉴德国刑法理论的观点，众所周知，德国学界关于盗窃罪问题上存在着物体理论与价值理论的争论，现在通说主张综合理论。^[15]因此盗用汽车的，并不是以汽车为对象成立盗窃罪，因为行为人存在返还意思，而是以消耗的汽油为对象成立盗窃罪，这并无疑问，同样盗用司法考试用书等行为也可以这样理解。

其二，如张明楷教授所主张的那样，将盗窃罪的对象扩张至财产性利益，从而将使用盗窃的一部分认定为利益盗窃。^[16]但是将诈骗罪作为利益型犯罪没有疑问，我认为这并非对象的问题，而是一个客观行为限制问题，打破占有的客观行为能否针对利益实施，这个问题不无思考空间。或许基于此，德国、日本等国家并未承认这种利益盗窃，因此笔者倾向于第一种思路，引进价值理论进行思考。

另外考虑使用期间的长短、伴随使用而价值的减少、占有人的利用可能性等因素的话，会在实际处理案件中得出不可思议的结论，以下结合两组案例展开讨论。

第一组案例：

1.甲意图将他人汽车盗用5分钟，且5分钟之后将汽车返还原处。(www.xing528.com)

2.乙意图将他人汽车盗用5分钟，但是将车开出2分钟后发生事故造成汽车损毁。

根据缓和之后的排除意思说认为，综合各种因素考虑，甲不具有非法占有目的，乙具有非法占有目的，但这显然存在疑问。非法占有目的是行为时的主观目的判断，而上述案例中在盗用汽车时的心态并不存在差异，至于是返还原处还是意外造成损毁，只是事后的行为，这不应该改变先前的非法占有目的的评价，缓和说的结论只是基于一种实质的处罚感觉而采取的修正并不妥当。但是否定说者认为这属于一个客观侵害的问题，是可罚违法性需要考虑的观点^[17]，同样存在疑问。盗窃罪在转移占有之后已经既遂，不可能再根据事后的行为决定犯罪是否成立。因此，我认为从逻辑一致性角度出发，这里的结论是相同的，甲和乙都不具有非法占有的目的，如果承认价值说的话，则需要再具体判断甲、乙对于汽油的损耗是否存在盗窃，根据客观判断优先的原则，我认为这里关键还是在于对于这么短时间的汽油的损耗，能够认定为实质的构成要件该当性或可罚的违法性，也不是一个非法占有目的的问题。

第二组案例：

1.甲将他人停放的自行车，擅自使用了5小时然后返还原处。

2.乙将他人的高级轿车，擅自使用了5小时后返还原处。

根据缓和说的观点，这里需要重点考虑针对目标的价值，从而认为甲不具有非法占有目的，乙具有非法占有目的，但是行为人主观上的态度怎么可能会随着对象不同而作出不同评价呢，“如果认为其动用自行车时无非法占有目的，动用轿车时又有非法占有目的，显然是不合情理的”。^[18]因此这里的结论是上述案件必须等同看待，我的看法是无论甲和乙都不具有非法占有目的，引进价值说，似乎可以对此进行不同的评价，认为乙具有非法占有的目的，但那也是针对不同的对象，在理论上是可以成立的。

另外如果在财产犯罪保护法益上采本权说，则必须需要这种排除意思。虽然理论上有学者否定这种关联，认为占有的侵害也可以危害本权^[19]，但是单纯的占有转移不法能否达到这种侵害本权的程度不无疑问。对此我国学者的看法是有道理的：“本书认为，就非法占有为目的而言，本权说与必要说之间存在着某种必然的联系。理由是，在取本权说的情况下，正是由于存在非法占有目的这一媒介，占有侵害作为本权侵害而获得法律上的意义。”^[20]

也正是在这个意义上，排除意思是一种当然的主观违法要素，用来补充客观不法的程度，这一点在学界上并不存在太大的争议。