相比于《德国刑法》在第242条盗窃罪中明文规定的不法领得意思而言,日本刑法语境下的不法领得意思不仅是一项不成文的构成要件要素,而且在内涵上也比德国意义上的不法领得概念要宽泛地多。最为显著的是对于排除意思的理解,德国法上的排除意思指的是排除所有权人(Enteignung),而日本通说所认为的排除意思,则是排除权利人。同样地,利用意思则从居于类所有权人的地位对财物进行积极利用(Aneignung)变成了按照物的经济用途进行利用或处分。[30]很显然,权利人可以是任何财产权利人,在外延上要广于所有权人。而按照物的经济用途进行利用的也比居于类似所有权人地位进行的利用要宽泛得多。
德日理论之所以在不法领得目的的问题上存在差异,是因为在日本刑法理论中,即便是偏于保守的通说也认为盗窃罪以及其他财产犯罪所保护的并不限于所有权,而及于其他本权(即本权说)。[31]因为盗窃罪不仅是侵犯所有权的犯罪还是侵犯其他财产权利的犯罪,所以不成文的不法领得意思的解释基点也就从侵犯所有权变成了侵犯财产权利。既然以盗窃罪为中心的财产犯罪保护法益从所有权扩张到本权的过程中,不法领得意思的解释已经受到了一定程度的影响。那么,在保护法益从本权扩张到占有的过程中,不法领得意思的理解又会发生何种变化呢?这一问题在日本理论中并没有得到系统的讨论。事实上日本关于本权说与占有说整个争论都没有全方位地落实到盗窃罪构成要件构造和解释之中,而是直接用保护法益来讨论具体案件中行为可罚性的结论,将讨论局限在了所有权人取回自己财物、盗窃违禁品和盗窃盗赃案件的结论上。正如我国学者所指出的那样,这种讨论将法益与构成要件检验相混淆因而是无效的。[32]
关于财产犯的法益是所有权还是占有的讨论只有经由构成要件的检验才能够最终在具体事例的结论上产生不同的影响。而占有说究竟对于盗窃罪构成要件的解释产生何种影响,日本理论中对此的讨论并不充分。从占有说认为只要侵害占有就可以成立盗窃罪为前提来进行推演,这一观点在构成要件层面至少会存在以下三点影响:
其一,他人之物包括了他人占有之下的自己之物,这为《日本刑法》第242条的特殊规定所明文认定的,他使所有权人取回自己之物的行为成立盗窃罪成为了可能。这是日本理论上用来支持占有说的最有力的法条依据,也是本权说与占有说之争唯一落实到构成要件层面的地方。从法条字面来看占有说居于更为有利的地位,而本权说则力图从通过保护法益对他人占有之物的范围进行目的性限缩,将《日本刑法》第242条的他人占有之物限于有权占有的情形。但是在法益论上主张占有说对于构成要件的影响并不限于这一点。(www.xing528.com)
其二,既然侵害占有就可以成立盗窃罪,那么盗窃罪自行为人开始破坏占有之时其就已经实现了其不法内涵达到既遂,甚至无需等到行为人建立起新的占有之时。这样一来,盗窃罪的既遂时点也就大幅度前移,这不仅不符合人们对于盗窃罪的一般认知,在刑事政策上来看也缺少正当性。
其三,与本文所讨论的主题相关,既然只要侵害占有就可以成立盗窃罪,不法领得意思对于盗窃罪的成立就是没有必要的。唯其如此,所有权人取回自己之物的行为才可能成立盗窃罪。否则,就会如车浩教授所指出的那样,就算取回自己之物的行为能够该当盗窃罪的客观构成要件,所有权人也会因为不具有主观的不法领得意思而排除盗窃罪的主观构成要件,最终取回自己之物成立盗窃罪的结论也仍然无法成立。[33]
综上所述,占有说除了在客观构成要件层面扩张“他人之物”的概念之外,还必须在主观构成要件层面放弃传统理论向来所坚持的不法领得意思必要说。例如在保护法益层面主张占有说的大塚仁教授在盗窃罪的构成要件层面主张不法领得意思不要说,他在盗窃罪保护法益和构成要件两个层面上的观点是一以贯之的,在逻辑上是可以自洽的。[34]与之相反,其他主张占有说同时又认为不法领得意思仍然有必要的观点存在自相矛盾的问题,这些观念中或是在法益层面偏离彻底的占有说而倒向本权说,或是在不法领得意思内容上存在扩张解释的倾向,从占有说的立场上试图去解释不法领得意思,最终会导致不法领得意思概念流于空泛甚至最终崩溃。
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