财产犯研究：等价性判断

由于形式的法义务说不能圆满地解释不纯正不作为犯的处罚问题，现在的观点是在其中纳入实质性的判断而采二元的法义务说，即要求不作为与作为对法益侵害的发生具有同等的作用力。这是因为，不纯正不作为犯之根本问题，乃对于特定侵害法益之结果，消极地未予防止，是否以及在何种前提下，与以积极作为导致该等结果发生之情形，应受相同之评价，从而对未为防止结果发生之不作为人，视为积极之作为人加以处罚。根据德国现行刑法第13条的规定，不纯正不作为犯成立与否，原则上端视不作为之人，是否与一定犯罪结果之发生，居于保证人之地位，而有保证该一定结果不发生之义务而定保证人地位即成为决定不作为一定构成要件结果之发生，与作为具有相同之作用力之等价要素，而为不纯正不作为犯同具可罚性之前提条件。^[42]

等价性判断对于不作为诈骗罪的界定同样具有重要意义。根据等价性理论，行为人隐瞒真相的不作为必须与虚构事实具有等价的作用力，亦即使被害人陷入错误认识或维持错误认识，因此处分财产并遭受财产损失。只有当被害人对真相的认识在客观上依赖于行为人履行告知义务时，才能说明行为人隐瞒真相的不作为在客观上控制了法益侵害的因果流程，与虚构事实的作为之间具有了等价性。因此，在有些情况下，尽管行为人负有特定的告知义务，但根据法律或惯例等要求，被害人负有不依赖于行为人的告知而自行查明真相的义务时，行为人未履行告知义务的，不宜认定构成诈骗罪。例如，根据古董市场的交易惯例，交易各方需具备鉴定文物属性的专业知识，应对文物的属性自行鉴定。当买方错误地认为某近代文物是古代文物而出高价购买时，尽管卖方负有普通契约所产生的告知义务，但根据古董市场的特殊交易惯例——自行鉴定文物属性，买方对文物属性的认识不是依赖于卖方的告知行为，因而卖方隐瞒真相的不作为并未掌控法益侵害的因果流程，与虚构事实不具有等价性，不构成不作为的诈骗罪。基于同样的理由，如果卖方错误地认为古代的文物是近代的文物，而买方认识到了文物是古代的，并基于卖方的错误认识低价买进该文物的，也不应认为买方隐瞒真相的不作为构成诈骗罪。

对于不作为的欺诈之等价性的判断，需要注意的问题是，诈骗罪的因果流程与其他犯罪不同：其他犯罪的因果流程由行为人或其他外力控制，而诈骗罪的因果流程在客观上由被害人自己控制。因此，当行为人负有告知真相的义务却加以隐瞒时，被害人就无法认识事实真相，此时无须再附加其他条件，被害人就会因错误认识而处分财产。也就是说，对于法益侵害的发生来说，关键问题是被害人陷入或维持错误认识的心理状态，至于这种错误认识是行为人积极地虚构事实还是消极地隐瞒真相引起的并不重要。这意味着，当行为人的告知义务上升为刑法义务不存在争议时，只要行为人违反了该义务，就已经制造了不被法所允许的风险，开启了法益侵害的因果流程，与作为具有了等价性。当该告知义务能否上升为刑法义务存在争议时，则需要结合行为人的具体行为表现进行判断。这是由诈骗罪特殊的行为构造决定的。

不作为诈骗罪的行为构造有两种情形：不作为使他人陷入错误认识和维持（强化）错误认识，两种情形下等价性的判断有所不同。

第一，不作为使他人陷入错误认识。根据形式的法义务来源，当行为人负有告知真相义务，而且被害人对真相的认识依赖于行为人的告知时，如果行为人隐瞒不告的，被害人就无法获知真相，必然会陷入错误认识而处分财产；如果行为人告知真相，被害人就不会陷入错误认识，也就不会处分财产。这种隐瞒真相的不作为与虚构事实的作为在作用力上并无二致。例如，上文所说的投保人隐瞒年龄、病史和准禁治产者隐瞒这一特殊情况的，即是如此。

第二，不作为使他人维持（强化）错误认识。这种类型的不作为需分三种情况区别对待：

（1）当被害人因行为人以外的原因陷入错误认识，且行为人负有形式的告知义务时，如果行为人履行告知义务，被害人就会认识真相，不再维持错误认识和处分财产；如果行为人不履行告知义务，被害人就会维持错误认识并处分财产。这种隐瞒真相的不作为与虚构事实的作为具有同等的作用力，可以构成不作为的诈骗罪。上文所列举的职务上的告知义务的例子，即是如此。（2）当被害人因行为人以外的原因陷入错误认识，行为人不负有形式的告知义务时，如果行为人没有实施其他可能对被害人的错误认识产生影响的行为，仅仅是消极地接受财产的，不构成不作为的诈骗罪，“找零案”即是如此。（3）当被害人因行为人以外的原因陷入错误认识，行为人的告知义务是否具有刑法意义尚存在争议时，如果行为人实施了其他可能对被害人的错误认识产生维持或强化作用的行为时，将会对此告知义务性质的认定产生影响。这可以分为三种情况：其一，如果被害人的错误认识将无可挽回地继续下去，行为人实施了非虚构事实的辅助行为，维持了被害人的错误认识，加快了被害人处分财产的进度，一般不成立诈骗罪。因为行为人的辅助行为对于因果流程的发展不起作用或者作用甚微，不具有等价性。其二，如果被害人的错误认识尚未定型，还可能会采取其他举措来确认事实真相时，行为人实施了非虚构事实的辅助行为，强化了被害人的错误认识，导致被害人处分财产的，可以成立不作为的诈骗罪。因为行为人的辅助行为对因果流程的发展已经产生了实质的影响甚至起到决定作用，在被害人已经陷入错误认识的情况下，与虚构事实的作为具有等价的作用力。这反过来对告知义务的判断又会产生作用，促使其具有刑法上的意义。其三，在上面这种情形下，如果行为人实施了虚构事实的行为，致使被害人维持或强化错误认识的，则属于不作为和作为的结合体，构成诈骗罪没有疑问。

在“赎表案”中，工作人员因自己的原因对手表产生错误了认识，甲根据诚实信用原则具有告知义务，但此义务能否成为诈骗罪的作为义务尚有争议。此时，甲、乙实施的辅助行为使问题变得更加复杂，对告知义务性质的判断产生了影响：（1）如果工作人员的错误认识已经定型，不再准备通过其他举措来最终确认手表的归属时，乙说的话对工作人员处分手表的行为不会产生实质影响，因而不具有等价性，不成立诈骗罪；（2）如果工作人员的错误认识尚未定型，还准备通过其他举措——核对典当合同、向甲询问、请其他工作人员协助确认等来最终确认手表归属的，乙说的话客观上强化了工作人员的错误认识，工作人员因此不再确认而直接交付手表的，可以构成不作为的诈骗罪。甲认可了乙的行为并隐瞒真相，基于诚实信用原则产生的告知义务在此情况下具备了刑法意义，甲与乙构成诈骗罪的共犯。

【注释】

[1]作者简介：王刚（1984—），男，汉族，安徽肥东人，江苏大学文法学院讲师，法学博士，主要研究方向：刑法学、犯罪学。

[2]除作为和不作为以外，学界也有人提出第三种行为方式：持有。持有是指对于某些法律所禁止的物品之间存在支配关系的状态，在我国刑法中规定了某些以持有为行为方式的犯罪，参见 陈兴良：《陈兴良刑法教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第69页。有关持有的相关论述，还可参见陈正云：《持有行为——一种新型的犯罪行为态样》，《法学》1993年第5期；唐世月、谢家友：《论持有型犯罪》，《法律科学》1995年第4期；韩轶：《论持有行为》，《人民检察》1997年第7期；李立众：《论“持有”的行为形式》，《法学评论》2000年第4期。

[3]关于不作为的类型，也可表述为真正不作为和不真正不作为，这种表述与纯正不作为和不纯正不作为本质上并无区别。

[4]参见 林钰雄：《新刑法总则》，元照出版社2011年版，第531、532页。

[5]陈荣飞：《罪刑法定原则视域中的不纯正不作为犯——不纯正不作为犯的规范结构之维》，《社会科学家》2010年第5期，第78页以下。

[6]参见［日］日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第77页。

[7]［德］宾丁：《刑法手册》1885年版，第164页。转引自 马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第256页。

[8]陈荣飞：《罪刑法定原则视域中的不纯正不作为犯——不纯正不作为犯的规范结构之维》，《社会科学家》2010年第5期，第78页以下。

[9]陈荣飞：《罪刑法定原则视域中的不纯正不作为犯——不纯正不作为犯的规范结构之维》，《社会科学家》2010年第5期，第79页以下。

[10]［日］大谷实：《刑法讲义总论》（第二版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第127页。

[11]参见 陈子平：《刑法总论》，元照出版社2008年版，第153－155页。

[12]张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第92页。

[13]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第620页。

[14]林钰雄：《新刑法总则》，元照出版社2011年版，第536页。

[15]参见 刘璐：《论不真正不作为犯的作为义务来源》，《国家检察官学院学报》2005年第3期，第64页以下。

[16]［日］大谷实：《刑法讲义总论》（第二版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第131页。

[17]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第618页。(www.xing528.com)

[18]张明楷：《论诈骗罪的行为》，《甘肃政法学院学报》2005年第5期，第95页以下。

[19]［日］大谷实：《刑法讲义总论》（第二版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第237页；［日］西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第150页；［日］山口厚：《刑法各论》（第二版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第294页。

[20]张明楷：《论诈骗罪的行为》，《甘肃政法学院学报》2005年第5期，第96页以下。

[21]［日］西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第150、151页。

[22]林山田：《刑法各罪论》（上册），台大法律学院图书部2004年版，第448页。

[23]黄仲夫：《刑法精义》（修订二十七版），元照出版社2011年版，第746页。

[24]卢映洁：《刑法分则新论》，新学林出版社2008年版，第658页。

[25]陈兴良、陈子平：《两岸刑法案例比较研究》，北京大学出版社2010年版，第273页。

[26]张明楷：《论诈骗罪的行为》，《甘肃政法学院学报》2005年第5期，第97页以下。

[27]参见［日］山口厚：《刑法各论》（第二版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第294页。

[28]《日本刑法典》（第二版），张明楷译，法律出版社2006年版，第91页。

[29]王作富主编：《刑法分子实务研究》（第四版），中国方正出版社2010年版，第1107页。

[30]王作富主编：《刑法分子实务研究》（第四版），中国方正出版社2010年版，第1113－1114页。

[31]［日］山口厚：《刑法各论》（第二版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第295页。

[32]陈子平：《刑法总论》，元照出版社2008年版，第153－155页。

[33]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第76、77页。

[34]陈兴良、陈子平：《两岸刑法案例比较研究》，北京大学出版社2010年版，第274页。

[35]陈兴良、陈子平：《两岸刑法案例比较研究》，北京大学出版社2010年版，第275页。

[36]［日］西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第150、151页。

[37]［日］山口厚：《刑法各论》（第二版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第295页。

[38]张明楷：《论诈骗罪的行为》，《甘肃政法学院学报》2005年第5期，第98页以下。

[39]吴正顺：《诉讼欺诈之诈术问题》，载 刁荣华主编：《刑事判决评释》，汉林出版社1983年版，第215页；张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第78页。

[40]张明楷：《论诈骗罪的行为》，《甘肃政法学院学报》2005年第5期，第98页以下。

[41]蔡律师：《刑法分则》，高点文化事业有限公司2001年版，第362页；张明楷：《论诈骗罪的行为》，《甘肃政法学院学报》2005年第5期，第100页以下。

[42]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第620、621页。