实现刑事法判例研究：罪刑法定原则与刑法谦抑原则的契合

罪刑法定原则是刑法的根基，刑法谦抑精神是刑法的灵魂，二者是相互结合、共同发展的关系。在我国的刑事司法发展过程中，不仅罪刑法定原则的适用面临着一些困境和挑战，刑法谦抑性更是受到了我国传统刑法文化的冲击。对罪刑法定原则与刑法谦抑性之间关系的探讨有助于明确两者之间契合点。^[9]

罪刑法定原则是我国刑法明示的三大基本原则之一，在我国刑法立法中有着举足轻重的地位。其基本含义是：在界定某一行为是否构成犯罪时，应当以刑法规定的内容为准则，如果刑法规范没有将这种行为认定为犯罪，不论这种行为的表现及其危害后果多么严重，都不能将其定性为犯罪。刑法谦抑原则，又被称为最后手段原则，是指刑法作为抗制社会违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则控制其处罚范围，在运用民事、行政等其他法律手段能够有效调整社会关系、规制违法行为时，就没有必要发动刑法。刑法适用的广度应当收缩、抑制和内敛，刑事处罚手段要被限定在其他手段不能有效发挥效果的范围内。刑法谦抑原则本质上体现了一种“慎刑”思想，即国家对刑法干预社会生活的广度要进行适度的控制，以免刑法的过度介入对公民造成不必要的损害。罪刑法定原则与刑法谦抑原则在理论依据、适用环节以及价值取向方面均存在差异。第一，二者的理论依据不同。罪刑法定原则是启蒙思想家反抗专制刑法的产物，启蒙思想家为了防止法官恣意审判行为的发生，提出什么是犯罪和对这种犯罪应该如何惩罚应该由刑法预先明确设定。刑法谦抑原则最初的根据是人类权利意识的觉醒，人们发现国家的权力也不应当是绝对的，应该受到一定的控制。约束人类行为的社会规范包括宗教、道德、法律等很多方面，法律只是最后的保护手段。法律又包括刑法、民商法、宪法等很多部门法，刑法只是法律的一个部门，刑法只能针对那些使用其他法律手段仍然不能够有效约束的一小部分行为。第二，二者在适用环节上存在差异。罪刑法定原则适用于立法和司法环节。在刑事立法上，在法律没有明文规定某一行为为犯罪时，就不能把这种行为判定为犯罪行为。如果法律没有明文规定对一种行为进行惩罚，便不能对这种行为进行处罚。对于犯罪行为的处罚只能在刑法规定的刑罚幅度内。在刑事司法上，对行为人的行为确定罪名，必须按照法律规定进行确定；对于犯罪所应该承担的刑罚，在其刑种、刑度上应该在法律规范的范围内确定，禁止恣意量刑。与罪刑法定原则不同，刑法谦抑原则主要适用于立法环节。在刑法立法过程中，对于犯罪行为的判定，要从行为的违规程度、社会危害程度、处罚必要性等多个角度进行充分考虑。只有在除刑罚以外别无其他途径可选择时，我们才能将这种行为列入犯罪。第三，二者在价值取向方面存在差异。罪刑法定原则在最初确定时即是站在司法人权保障的立场上，为了保障公民的权利，追求真正的公平正义，反对封建专制的审判，否定刑罚擅断、刑罚滥用。而刑法谦抑性的价值取向是对刑法适用范围的限制和对刑罚处罚程度的宽和。^[10]在刑法立法的过程中，应该充分考虑社会的因素，对刑法规范的深度和刑法规范的广度进行限制。(www.xing528.com)

通过差异性分析，我们可以看到，罪刑法定原则和刑法谦抑性之间的契合点在刑法处罚范围上。罪刑法定原则之下的刑法排斥习惯法，刑法的渊源只能是由立法机关制定的成文法，法院不能依据习惯法对行为人进行审判。将习惯法排斥在刑事审判依据之外，限缩了刑法的处罚范围，与刑法谦抑原则的目标是完全一致的。同时，基于对刑法实体正义的追求，刑法只能对应该处罚或值得处罚的行为进行规定，对于一些不需适用刑罚就能够抑制的行为，就不必然适用刑罚。刑法谦抑原则有着相同的内涵，对于可以适用非刑事法律规范进行抑制的行为，就不必然启用刑法手段。在“李某华非法经营案”中，李某华在仅持有烟草专卖零售许可证而无烟草批发证的情况下多次实施批发业务，且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超经营范围和地域范围的情形，相关行政主管部门按照行政法有关规定就可以处理，而不宜按照非法经营罪处理，即无需发动刑法。这一判决的作出遵循了刑法的最后手段原则，实现了罪刑法定原则与刑法谦抑性原则的契合。在“王某军非法经营案”的再审中，人民法院最终以其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》第225 条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪为由，判决撤销一审判决，宣告王某军无罪。