罪刑法定原则及其人道主义要求

罪刑法定原则的法条表述是法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。罪刑法定原则的含义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。法条本身的罪刑法定不是关于罪刑法定原则的规定，其目的是防止司法人员将有罪行为做无罪处理，是在强调保护法益的机能。法条后半部分的规定是关于罪刑法定原则的规定，是在强调人权保障机能。在保护法益与保障人权这个天平上，罪刑法定原则是用来保障人权，而非保护法益，这是罪刑法定原则适用中的基本把握。罪刑法定原则的思想基础是民主主义，意指只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚；以及尊重人权主义，意指法律应当具有预测可能性，使国民知晓什么是犯罪，什么不是犯罪，以保障个人的行动自由，这种思想也被称为国民预测可能性原理。

罪刑法定原则在适用中的基本含义：第一，成文的罪刑法定。首先，法律主义。这是指只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚，行政机关制定的法规等无权规定犯罪和刑罚，即罪刑法定中的“法”不包括行政法规等，也即国务院无权制定刑法。最高人民法院、最高人民检察院也无权制定刑法，只能解释刑法，这是法律主义的具体要求的体现；其次，禁止习惯法。虽然习惯法体现民意，但因为不成文，缺乏明确性，违反了预测可能性原理，所以应当被禁止。第二，事前的罪刑法定，这是指禁止溯及既往（或禁止事后法）。刑法如果溯及既往，便违反了预测可能性原理。例如，今天之行为适用今天之刑法行为人无罪，但明天出台新的法律，规定这种行为构成犯罪，然后依照这个事后的法律给行为人定罪，这肯定不合理。当然，刑法不禁止有利于被告人的溯及既往，也即事后的这个法律如果对被告人有利，也可以适用。第三，严格的罪刑法定，这是指禁止类推解释。类推解释因为既违反了民主主义，又违反了预测可能性原理，所以应当被禁止。适用中注意，刑法不禁止有利于被告人的类推解释。第四，确定的罪刑法定，这是指罪刑规范应当明确、适当。适用中包括，明确性要求，但简单罪状不违反明确性要求。简单罪状，是指仅规定了罪名，没有具体描述犯罪特征。例如，刑法第232条只规定“故意杀人的”，没有详细规定故意杀人的定罪。之所以没有详细描述，是因为没有必要，一般人的认知水平都知道什么是故意杀人。禁止绝对不定刑及绝对不定期刑。绝对不定刑，是指刑法条文只规定“犯罪，判处刑罚”，不规定刑罚的种类；绝对不定期刑，是指刑法条文只规定“犯罪，判处有期徒刑”，不规定具体刑期。因为绝对不定刑和绝对不定期刑，都违反了预测可能性原理，应当被禁止。因此，没有犯罪就没有刑罚。反之，没有明确的刑罚就没有犯罪。禁止处罚不当罚的行为，这是刑法谦抑性、补充性的要求。由于刑罚是最严厉的制裁措施，只有在其他法律已经无济于事、无法规制的情况下，才可以适用刑法，刑法的启动应当保持谦卑姿态。刑法是其他法律的补充法、保障法。在适用中要正确理解民法（包括行政法）与刑法的关系。二者不是对立排斥、非此即彼的关系，而是低位阶与高位阶的关系。也即，不是A与A的关系，而是A与A+B的关系。不能因为一个行为符合民法上的要件，就以此认定该行为不构成犯罪。例如，甲将乙打成轻微伤，只是民法上的侵权行为；打成轻伤或重伤，既是民法上的侵权行为，又是刑法上的故意伤害行为，此时定故意伤害罪，当然也可附带民事诉讼——这是因为，高位阶的法效力优于低位阶法。在实务中常犯的错误表现：对于行为人利用ATM机出错非法占有银行资金，有人认为行为人无罪，无罪的理由是行为人的行为属于民法上的不当得利。再如，肇事司机并不逃逸，救助被害人，保护现场，属于履行行政法上的义务，不能认定为自首，若逃逸后又自动投案，则可认定为自首。这些错误的适用，根源在于将民法或行政法与刑法对立排斥起来。第五，禁止不均衡、残虐的刑罚。禁止不均衡的刑罚，是指刑罚应与罪行相适应，重罪重判，轻罪轻判。这表明广义的罪刑法定原则可以包含罪刑相适应原则，禁止残虐的刑罚是人道主义的要求。^[3]

从社会主义法治理论分析，罪刑法定原则在刑法中的体现为依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现。权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约，包括对立法权、司法权的制约。人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础。执法为民是社会主义法治的本质要求。刑法的机能之一是保护国民的法益，与社会主义法治的本质要求相符。(www.xing528.com)

刑法的适用应保持司法独立，罪刑法定原则的机能是保障人权，是为了防止一旦出现危害社会、民意激愤的案件，为了平民心、惩恶害，就不顾具体犯罪构成要件是否符合，就类推解释、定罪处罚，一个人有罪无罪的唯一依据是犯罪构成要件。在适用中，行为人仅仅喊了一句“我要炸某大楼！”就对行为人定编造虚假恐怖信息罪；行为人在秘密场所聚众淫乱就对行为人定聚众淫乱罪，以及行为人在闹市区要跳楼，许多人观看，导致交通拥堵，对行为人定扰乱公共秩序罪，这都值得商榷。简而言之，罪刑法定原则在适用中，主要把握成文的罪刑法定，即法律主义与禁止习惯法；事前的罪刑法定，禁止溯及既往，但不禁止有利于被告人的溯及既往；严格的罪刑法定，禁止类推解释，但不禁止有利于被告人的类推解释；确定的罪刑法定，即明确性要求，禁止绝对不定刑及绝对不定期刑，禁止处罚不当罚的行为，禁止不均衡、残虐的刑罚。