家庭暴力案例中的紧急避险理论分析

家庭暴力问题是世界各国都面临的一个社会问题，目前我国的家庭暴力防治形势十分严峻。对于正在进行的施暴行为，受虐者有权实施正当防卫。此种情况被称为“对峙型对抗”，即受虐者对正在进行的施暴行为进行“反击”。但是，女性通常会因为体力与男性相差太大而无法进行直接对抗，只能在对方处于睡眠或不注意等无抵抗状态时，借助武器进行反击。此种情形被称为“非对峙型对抗”，即受虐者在家庭暴力结束后实施的“反击”。在“吴某、熊某故意杀人案”中，被告人犯罪的原因是长期受到严重虐待。该案属于典型的由家庭暴力引发的以暴制暴型犯罪，被害人自身有严重过错，应属于犯罪情节较轻。知情邻里的证言和被告人陈述等证据表明：被害人熊某某长期、经常性地殴打、虐待其妻吴某，包括实施性虐待，使得吴某不仅在精神上、肉体上遭受了极大痛苦，而且造成了心理上的高度压抑，处于绝望、崩溃的状态。被告人吴某是为了保护孩子和自己，在被害人熟睡之时实施了杀害行为。我国司法实践中对此类案件的通常做法是“定罪轻罚”。法庭会首先认定受虐女性的行为构成故意杀人罪，然后再根据相关司法解释和刑事政策在量刑上予以从轻或减轻。2015 年3 月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》，为在家庭暴力过程中因受虐者反抗而致施暴人重伤或死亡的案件提供了较为明确和详细的处理意见，从而使司法实践办理相关案件更加有据可依。该意见第20 条在此基础上明确规定了长期遭受家庭暴力的受虐女性为了摆脱家庭暴力而实施的反击行为具有防卫因素，而对于施暴人具有显著过错或者直接由其导致的，规定可以酌情从宽处罚。虽然该规定使对此类案件的刑事评价有了较为明确的规定，但是此规定仅仅局限于量刑层面，遗漏了对定罪环节中出罪事由的考量。笔者认为，可以引入防御性紧急避险理论作为该类案件的出罪事由。

防御性紧急避险概念始于《德国民法典》的规定。根据《德国民法典》的规定，紧急避险分为防御性紧急避险和攻击性紧急避险。《德国民法典》从避险对象和避险程度上对这两种不同的避险类别进行了规定。《德国民法典》第228 条规定：“为避免自己或他人因第三人之物所产生的紧迫危险，而损毁或破坏引起此急迫危险之物者，如其毁损或破坏系出于防止危险所必要，且其所造成之损害与危险将引之损害的关系非显失比例，则不违法。行为人若对危险的发生可归责者，应负损害赔偿之义务。”此款规定的是防御性紧急避险。《德国民法典》第904条规定：“行为人为防止现时危险，所采取对于物的必要干涉，若其面临的即将发生的损害对所有人造成的损害相比较，显著巨大时物之所有人不得禁止行为人对于物的侵犯，但所有人得请求补偿其损害。”此款规定的是攻击性紧急避险。在避险对象上，防御性紧急避险针对的是自身利益，攻击性紧急避险针对第三人的利益。在避险程度上，两者的标准不同，防御性紧急避险以“非显失比例”为标准，而攻击性紧急避险则以“显著巨大”作为标准。在限度要求上，防御性紧急避险的限度要求低于攻击性紧急避险。陈璇教授认为，紧急权体系应当包括正当防卫、防御性紧急避险和攻击性紧急避险三种。防御性紧急避险的强势程度处于正当防卫和攻击性紧急避险之间。因此，防御性紧急避险在衡量标准上应当比正当防卫严格，而比攻击性紧急避险宽松。^[13]德国刑法对防御性紧急避险的首次肯定是由一个为了拯救母亲而不得不终止妊娠的案件而引起的。按照德国刑法的规定，堕胎妇女和医生的行为构成堕胎罪，但是此时该妇女是为了保护自己的生命而被迫堕胎，其行为符合紧急避险的成立条件。但由于该妇女保护自己生命的代价是牺牲胎儿的生命，不符合德国刑法正当化的紧急避险中的“显著优越”条件，所以只能依据免责的紧急避险的规定得到免责。德国联邦普通法院在一个判决中详细地论述了家庭暴力反击杀人案件的全部问题。被告人A 的丈夫B 常年对其实施严重的家庭暴力，对A 和其孩子造成了重大的伤害。被告人A 认为丈夫B 不会有任何改变，只会变本加厉。某天，A 趁丈夫B 熟睡之际，用手枪将其射杀。原审法院认为，被告人A 的行为构成谋杀罪，且不成立正当防卫。后被告人向联邦普通法院提出了上诉，联邦普通法院审理后推翻了原判决，并判决A 的行为构成免责的紧急避险。在本案中，被告人的身体完整性利益得到了保全，而被害人明显更加优越的生命利益受到了侵害。因此，联邦普通法院认为该案件不满足“显著优越”的利益要求，不成立正当化的紧急避险。由此，就是否成立免责的紧急避险，联邦普通法院对此进行了讨论。首先，联邦普通法院认为，该案件具备危险的现在性。理由是“现在的危险”并不等同于“侵害正在进行”，只要长时间存续的危险状态可能转化为实际的损害，那么该继续的危险就会被认定满足德国刑法规定的免责的紧急避险的时间条件。其次，联邦普通法院认为该案件满足不得已要件，不得已要件要求避险行为是将损害降至最低程度的方法。在家庭暴力反击杀人案件中，虽然借助于公安机关的帮助来摆脱施暴者的手段能最大限度地降低损害，但其实际效果并不理想，因此这种避险手段的实际意义并不大。而且，这种避险手段极有可能会导致受虐者遭受更加严重的家庭暴力。最后，在被告人A 已经长期遭受家庭暴力的情况下要求其继续忍受更加严重的暴力并不具有法律上的期待可能性。因此，联邦普通法院判决该案件构成免责的紧急避险。^[14]

在防御性紧急避险中，有两个反向的因素共同影响着利益衡量的判断。一方面，避险对象是危险的产生方，故其法益值得保护性必然会有所下降；另一方面，避险对象并未实施违法行为，故其法益值得保护性的下降幅度又不可能等同于正当防卫中的不法侵害人。由此决定，防御性紧急避险中的利益衡量标准较攻击性紧急避险要宽松，但又严于正当防卫。所以，只要保护和损害的法益在价值上基本相当，即可认为避险行为维护了较高的利益。换言之，“防御性紧急避险行为人所代表的利益原则上占据显著的优势，除非他给避险行为被害人所造成之损害的严重程度不合比例地高”。这就意味着，在行为人不得已导致了危险来源者死亡的情况下，如果该行为所保护之法益的价值与生命法益相比并不存在明显失衡的现象，那它就有可能以防御性紧急避险之名找到合法化的空间。在“吴某、熊某故意杀人案”中，熊某长期以来对被告人实施的虐待行为并未达到足以导致后者重伤的严重程度，也没有朝造成重伤结果的方向升级的迹象。故不能认为被告人处于重大人身安全即将遭受侵犯的危险之中。其次，吴某通过氰化钾的出现、熊某某的异常表现等一系列事实，预感到丈夫即将害死自己和儿子，能否据此认为被告人的生命正面临着急迫的危险呢？由于法院判决并未对这一关键性问题给出回答，故在此需要区分情况来讨论：①若查明熊某某确实有杀害两名被告人的打算，则吴某与其子杀死熊某某的行为可以成立防御性紧急避险；②若确定熊某某当时并无杀人的意图，吴某的推测与事实不符，则由于客观上只存在遭受一般虐待的危险，故受到威胁的法益与行为人损害的法益之间相差明显，被告人的避险行为超出了必要限度，不能成立正当化的紧急避险。在这种情况下，需要进一步根据被告人的错误认识是否具有避免可能性做出不同的处理。其一，若被告人在长期肉体和精神遭受折磨的过程中，形成了极度担忧自己和儿子的安全会受到侵害的敏感心理，从而对施虐者的一切反常举动都具有超乎一般的恐惧感和警惕性，那就可以认为，她已经丧失了冷静、准确判断事态的能力。同时，被告人的认识能力之所以下降，并非是因为自身的过错，而是被害人长期虐待行为造成的结果。应当根据我国《刑法》第16 条关于意外事件的规定，认定避险行为超过限度是由不能预见的原因所引起的，被告人无罪。其二，若被告人有充分的能力和时间查明是否确实存在死亡的危险，则应根据我国《刑法》第21 条第2 款的规定，认定其行为属于避险过当，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。(www.xing528.com)

对于防御性紧急避险的立法选择涉及一个敏感的话题，将杀死家暴实施者的行为合法化是否会鼓励一些人一受虐待就动起杀人的念头？笔者认为，防御性紧急避险是以所有其他求助和回避的可能性都已断绝为先决条件的。在“吴某、熊某故意杀人案”中，被告人的杀人行为之所以有可能合法化，是因为国家和社会能为其提供的及时有效的保护手段寥寥无几。因此，建立在最后手段原则上的紧急避险只会以例外的形式出现在极为特殊的案件中，并不会放纵人们滥杀生命。其次，在我国传统社会中，家法族规拥有对国法加以补充的地位，丈夫作为一家之长亦对妻子以及子女享有统治权甚至责罚权，^[15]故对于家庭暴力，国家公权力多以“清官难断家务事”为由避免介入。只是，自现代法制建立之后，国家才逐步提升了保护家庭成员基本权利的力度，完善了解决家庭冲突的介入机制。在这一转型过程中，公权力救济途径不可避免地存在漏洞和缺陷。这时，允许家庭成员实行自救就是在国家鞭长莫及之时所采取的权宜之计。可以预料，随着国家和社会针对家庭暴力的预防措施和救助制度日趋完善和多样，受到最后手段性要件的制约，公民行使防御性紧急避险权的空间势必会逐渐萎缩。在一个以建成现代法治国家为目标的国度里，这恰恰是值得期待的发展方向。