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风险规制特征及行政法回应

时间:2023-08-06 理论教育 版权反馈
【摘要】:例如,根据日本学者植草益的分析,政府规制是指社会公共机构按照一定的规则对企业的活动进行限制的行为。它通过修正或控制生产者或消费者的行为,来达到某个特定的目的。[52]2.风险规制的特征人类的所有活动都伴随着风险或者可能引发风险,在很多情况下,承担风险本身就是获得相关收益的前提,[53]所以并不是所有风险,政府都要运用公共资源进行消除或减轻。

风险规制特征及行政法回应

1.规制

规制是一个在多重意义上使用的概念。有时候,它意味着对行为的控制,但这是一种非常宽泛的概念,因为在这种意义上,所有的国家职能都与规制有关,而且所有的法律系统本身都是一种规制,它创造权利,并以国家机器实施,比如它创造的财产权和合同自由都将引起对个体行为的控制。[47]有时候,它被定义为对立于自由市场的活动,被用来描述所有决定或者改变市场运行的行为。例如,根据日本学者植草益的分析,政府规制是指社会公共机构按照一定的规则对企业的活动进行限制的行为。[48]而美国学者伯吉斯认为,政府规制是政府采取的干预行动。它通过修正或控制生产者或消费者的行为,来达到某个特定的目的。[49]这种定义局限于经济领域,含义较为狭隘。

对于行政法学者研究规制具有较大启发意义的是塞尔兹尼克的定义:规制是指一个公共机构针对具有社会价值的活动进行的持续、集中控制。与政府追惩职能不同,规制不是对反社会性质行为的控制,而是在认为市场行为具有社会价值,需要保护和控制时,才对其进行规制。规制也远非通过一部法律那样简单,它强调持续、集中控制,因此,成熟的规制常常被定义为三方面基本元素的结合:制定规则;监督与检查;执行与制裁。[50]在规制活动中,公共机构通过法律的授权而获得了大量的裁量权,可以为了保护公共利益,通过颁布行政规则等方式设定相应的标准,并具体采用指导、发放许可、行政处罚等方式来持续地对某一领域进行监管控制。[51]

规制会广泛地干预个人的生活,其结果也令人怀疑,但是,现代国家规制的兴起与发展却是不争的事实。对于这种趋势的正当性,可以从多个方面解释:防止垄断权力的控制、控制过度的利润、对外部性进行补偿、解决信息不充分问题、防止过度竞争、解决不平等的协商能力问题、防止道德风险、促使市场行为合理化、家长主义、解决稀缺问题等。[52](www.xing528.com)

2.风险规制的特征

人类的所有活动都伴随着风险或者可能引发风险,在很多情况下,承担风险本身就是获得相关收益的前提,[53]所以并不是所有风险,政府都要运用公共资源进行消除或减轻。基于有限政府的原理,政府干预的理由仍然应当限定于提供公民个人不能单独提供的公共产品或者防止一些公民对其他人的损害。[54]这要求纳入政府规制范围的风险必须具备一定的特征,这些特征主要包括:①风险必须是可能给个人、社会或者自然环境造成严重损害的,由于这种严重性,必须要事先防范,而不能仅仅事后补救;②风险是由于自然原因或者他人行为强加给一部分人的,而不是他们自愿承担的,如果是自愿承担的风险,风险本身就是他们获取相关收益的附带品;③就风险性质而言,遭受风险的人没有能力或者无法通过合理经济的成本来认识风险的性质,否则也属于自愿承担的风险;④消减风险的措施成本巨大或者需要相当专业的知识,以致个体无法自行单独提供。[55]

风险规制是一系列专业、系统的活动,其活动异常精巧复杂:它需要识别和分析风险发生的概率和可能的后果,及时发现各种风险隐患,充分暴露各种问题,并有针对性地采取相应措施,避免和降低风险。在这些活动中,管理者除了考虑风险造成或可能造成的损失和风险发生的可能性外,还必须综合考虑社会的脆弱性以及对风险的承受、控制和应对能力。[56]

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