服务贸易协定条约解释特点

以上文已较详细评析的“美国博彩案”与“阿根廷金融服务案”为基础，综合其他GATS项下有关争端解决案件（中国涉案存而不论），可以大致归纳WTO服务贸易协定的条约解释若干特点。

如前所述，“美国博彩案”上诉报告明确说明，如同GATT项下每一成员的减让表属于所有成员的共同协定（GATT第2条第7款），因而适用VCLT解释规则，GATS项下每一成员的减让表也是该协定的组成部分（GATS第20条第3款），同样适用该解释规则。这样的解释判理所依据的是相关协定的明文规定，本身毫无疑问。在这一意义上，解释GATT减让表的一般判理也可适用于GATS减让表，包括不可过分依赖通用词典去解读取决于本身上下文所特有的条约用语，等。不过，从上诉机构解释涉案GATS减让表的实践来看，显然遇到了较之GATT减让表更为棘手的难题。其一，不同于GATT减让表由多边贸易谈判达成，⁽³⁵⁶⁾GATS减让表是通过每一成员依照一般要求（如列明市场准入的条款、限制和条件等）作出的具体承诺，并将所有具体承诺减让表附在GATS之后，依据普遍最惠国待遇而适用于所有成员。⁽³⁵⁷⁾比如，美国的GATS减让表由美国作出，并明文规定“英文本是唯一作准本”⁽³⁵⁸⁾。其二，不同于GATT减让表相关产品分类的HS被上诉机构明确认定为VCLT第31条第2款（a）项下的协定，⁽³⁵⁹⁾因而有助于澄清有关减让表的产品内涵及外延，GATS减让表相关的服务分类指南，如1991年《服务部门分类清单》则未被认定为VCLT该条款项下的协定，尽管在“美国博彩案”中被认定为具有补充资料的性质（无须具有拘束力），⁽³⁶⁰⁾也起到了澄清涉案减让表的作用。其三，尽管GATT减让表也存在不同于具有完整句式的条约特点，而仅有描述某一货物的用语，但是，GATS项下市场开放所涉服务及提供者的减让表用语（如“体育运动”、“录音制品”、“分销”和“支付”）往往更具“通用性”（generic），因而也更需要“整体方式”或“演进的”解释。

早在1997年6月第一份涉及GATS非歧视性待遇的“加拿大期刊案”上诉报告中，上诉机构就曾赞同专家组的看法，即，GATT与GATS的义务可以“共存”（co-exist）。⁽³⁶¹⁾随后作出的“欧共体香蕉案”上诉报告进一步认为当某些措施涉及与货物有关的服务，或服务提供者与某特定货物相关，该措施虽可同时作为GATT和GATS的调整对象，但应依照GATT和GATS分别审查。⁽³⁶²⁾“加拿大汽车案”上诉报告则强调在审查涉案措施是否违反GATS非歧视性待遇规则，应先审查该措施是否属于GATS范围，并在推翻该案专家组关于涉案措施违反GATS第2条第1款最惠国待遇规则的裁定同时，指出：“我们清醒地认识到GATS作为《建立WTO协定》所涵盖的新的多边贸易协定之重要性。本上诉是请求我们复审专家组所作有关GATS条款之认定的第二起案件。基于服务贸易的主题之复杂性，以及GATS项下义务的新颖性，我们认为GATS项下的诉求应该得到更密切的关注与认真的分析。GATS第2条的解释留到今后案件为宜。”⁽³⁶³⁾2004年由专家组裁决的“墨西哥电信案”和前述“美国博彩案”上诉报告均未涉及非歧视性待遇问题。

“阿根廷金融服务案”上诉报告虽推翻了专家组关于涉案服务与服务提供者的“同类性”认定，但仍对GATS第2条和第17条下“不低于待遇”作了较详细的解释，也可以视为上诉机构兑现其在“加拿大汽车案”所说“留到今后案件为宜”的承诺。如前所述，上诉机构强调GATS的非歧视性待遇不同于GATT，服务与服务提供者的不可分离性，使得GATS的非歧视性待遇以涉案措施是否修改了竞争关系，以致损害任何其他同类服务及提供者为判断标准。“阿根廷金融服务案”有关非歧视性待遇的解释包含了整体解释的方法，也实际适用了VCLT第31条第1款的解释通则。

“美国博彩案”已经涉及了GATS第14条一般例外的解释，但是，该案上诉报告更多强调美国的举证责任，并分别认定美国满足了初步的举证要求，对该第14条（a）款和（c）款本身未作较详细的解释。相比之下，“阿根廷金融服务案”对该第14条（c）款，尤其是“必需的”用语及其要求，作了一定的解释，形成了相关判理，并依此认定本案专家组对该14条（c）款下的涉案措施评估及其“暂时”认定没有错误。只是专家组最终认定阿根廷的一般例外抗辩不符合第14条引言的要求。这与“美国博彩案”有“异曲同工”之处。可以说，GATS与GATT一样，几乎不可能通过相关一般例外条款的引言项下审查。(www.xing528.com)

“阿根廷金融服务案”关于第14条（c）款的判理虽参照了GATT第20条（d）款，但强调审查该第14条（c）款的两项抗辩举证的要素，尤其是在第一个要素方面，“应诉方越能准确地界定与GATS一致的法律法规之特别规则、义务或要求，越可能阐释抵触的措施如何及为什么是为了保证遵守此类法律法规。”⁽³⁶⁴⁾相对于GATT第20条（d）款的解释判理“必不可少，或绝对必要，或保证遵守，均当然满足第20条（d）款”⁽³⁶⁵⁾。“阿根廷金融服务案”关于第14条（c）款的“两要素”判理，不无特色。

其实，上述三方面的GATS解释特点，至少就“阿根廷金融服务案”而言，可能对于上诉机构而言，这是一起较详细解释GATS第2条和第17条的合适案件，因此，即便在上诉机构否定涉案措施相关“同类性”这一前提下，依然对有关非歧视性待遇条款作了较详细的解释。同样，在专家组对阿根廷涉案措施不符合GATS第14条引言的裁定未被提起上诉的情况下，上诉机构依然对第14条（c）款下审查抗辩理由的“两要素”作了一定的解释。可见，该案的这些解释在很大程度上以假设为前提，即，涉案措施相关同类性成立；有关一般例外条款引言的相符性尚存在不确定性。

鉴于“审慎原因”而采取金融监管措施，属于GATS尤其是金融服务相关规定所特有的例外。“阿根廷金融服务案”第一次对属于GATS不可缺少的部分《关于金融服务的附件》第2条（a）款作了解释，并实际适用了VCLT第31条第1款解释通则，确立了相关的解释判理，即，“审慎”监管适用于所有影响金融服务的措施（第1句），只要不是用于逃避WTO成员在GATS项下义务的措施（第2句），哪怕抵触非歧视待遇规则，也可成立。根据WTO秘书处编纂的《乌拉圭回合协定指南》，该第2条（a）款第1句属于“网开一面”（carve-out），使得“审慎”金融监管例外脱离GATS第14条一般例外以及第14条之二安全例外的体系，具有独立性的特殊例外；该第2条（a）款第2句则是对第1句的“平衡制约”（trade-off）。⁽³⁶⁶⁾从本案上诉报告对该条款的第一次解释看，更侧重于强调此类鉴于“审慎原因”而采取的金融服务方面监管措施包括该附件第1条（a）款所有影响金融服务提供的措施，而对在何种情况下，此类特殊例外构成“逃避”GATS项下义务的手段，因不属于本案上诉问题而未作进一步解释。⁽³⁶⁷⁾有关解释可能留待今后合适的案件来完成。