附带设立行政罚：中国近代行政法文化研究

所谓附带设立的行政罚，顾名思义，就是在有关的法律、法规中，附带设立对违反该法律、法规，但未触犯刑法 （刑律）的行为的行政罚。这种行政罚伴随近代行政法在清末产生而产生，在整个民国时期都是行政罚的主体。

清朝末年，随着清政府新政与预备立宪的推行，清政府有关部门制定了一些近代意义的行政行为法，开始对中国的有关行政组织的行政行为进行行政法意义上的规范，较为典型的是大清印刷物专律、大清报律等行政行为法的制定。正是在这两部行政法律中，产生了中国最早的附带设立的行政罚。

《大清印刷物专律》 堪称中国历史上第一部正式的出版法，由商部、巡警部、学部会定而成，1906 年颁布，分为 “大纲”“印刷人等” “记载物件等” “毁谤” “教唆” “时限” 六章，共41款，主要内容有两个方面：其一，强调对印刷人、记载物件、出版发行人等事项实行注册登记制度，受理登记的机构为印刷总局。该律规定，在 “京师特设一印刷总局，隶商部、巡警部、学部。所有关涉一切印刷及新闻记载，均须在本局注册”。关于印刷人，该律规定：“凡以印刷或发卖各种印刷物件为业之人，依本律即须就所在营业地方巡警衙门，呈请注册。” 呈文一式两份，要详细叙明呈请人及有股份可以分利之人的姓名、籍贯、住址等情况，其中一份由地方巡警衙门转呈京师印刷总局。凡未经注册之印刷人，“不论承印何种文书图画，均以犯法论”，科罚锾或监禁，或 “罚锾监禁两科之”。此外，印刷人还有一些附加义务，包括必须在承印物件上印明印刷人姓名、印刷所地址；对所承印的物件，必须有详细的记录，以备巡警衙门或未设巡警之地方官或委员随时检查；还要将印件备两份呈送当地巡警衙门，一份留底，一份申送京师印刷总局，违者按前述所列条款处罚。关于记载物件，该律规定：“所谓记载物件者，或定期出版，或不定期出版，即新闻丛录等，依本律名目，谓之记载物件。” 凡印刷或发卖或贩卖或分送各种记载物件，而该记载物件并未遵照本律所条向京师印刷总局注册者，即以犯法论，违者也要处前述惩罚。关于出版发行人。该律规定：凡欲以记载物件出版发行者，可向出版发行所在之巡警衙门呈请注册，呈文同样一式两份，要详细注明记载物件的名称，或定期出版，或不定期出版，出版发行人及有股份可分利之人的姓名、籍贯、地址，各种经理人的姓名、住址，出版发行所的地址等，一份照例由该巡警衙门转呈京师印刷注册总局。另外，还有 “经理记载物件出版之人”，也须将所出版发行之记载物件，每件备两份，一份呈送发行所在地之巡警衙门，一份同时邮呈京师印刷注册总局，违者也按前列条款处置。其二，明确规定了禁止出版发行的印刷物件的范围。该律规定，印刷物件的内容中不能有涉及普通毁谤、讪谤、诬诈的内容，其中最主要的是不能有诽谤的内容，即印刷物件中不能有危害清政府的统治、扰乱社会秩序、破坏社会生产的内容。出版发行此类印刷物件，一经告发或查出，就将处以相当严厉的惩罚。凡与此有关的人员，如做毁谤之人、印刷毁谤之人、谤件出版所之主人、谤件出版所之经理人、谤件之发卖人贩卖人或分送人，根据犯罪轻重，将被追究民事责任甚至刑事责任，将面临2—10 年的监禁，或1000—5000元的罚锾，或合并执行。凡 “审实有讪谤情形，除按上文所载各条办理外，所有印刷人、资本人，或经理人等，即不得再以印刷及记载物件等为业”。^[23]可见，该律在对印刷物进行规范的基础上，设立了监禁、罚锾、禁业等违反该律的处罚规定，其中的罚锾、禁业是典型的附带设立的行政罚。类似的做法又见于后来颁布的 《大清报律》 中。

《大清报律》 是近代中国第一部较为完备的报律，脱胎于日本报纸法，由清商部拟具草案，巡警部略加修改，后经民政部、法部会奏，交宪政编查馆复议，于1908年3月，奉旨颁布实施。该律共四十五条，其中正文四十二条，附则三条。它根据 《钦定宪法大纲》 中 “臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会、结社等事，均准其自由” 之规定，放弃了中国封建社会传统的限制言论政策，实行 “报禁” 开放，对报刊的创办、内容等做了专门规定。该律规定，报刊的创办管理制度采取注册制，受理的部门为民政部：“凡开设报馆发行报纸者，应开具下列各款，于发行二十日以前，呈由该管地方衙门申报本省督抚，咨明民政部存案：名称；体例，发行人，编辑人及印刷人之姓名、履历及住址，发行所及印刷所之名称、地址”。同时规定，创办报刊还需缴纳一定数量的保证金及办理报刊的详细计划。在新闻内容方面，实行事先审查制，“每日发行之报纸，应于发行前一日晚十二点钟以前，其月报、旬报、星期报等类，均应于发行前一日午十二点钟以前，送由该管巡警官署或地方官署，随时查核，按律办理”。对于所登载的失实内容，“报纸记载失实，经本人或关系人声请更正，或送登辨误书函，应即于次号照登”，“记载失实事项，由他报转抄而来者，如见该报自行更正或登有辨误书函时，应于本报次号照登，不得收费”。该律还规定了禁载的内容：“诉讼事件，经审判衙门禁止旁听者”；“预审事件，于未经公判以前”；“外交、海陆军事件，凡经该管衙门传谕禁止登载者”；“凡谕旨章奏，未经阁抄、官报公布者”；“诋毁宫廷之语，淆乱政体之语，损害公安之语，败坏风俗之语”；“发行人或编辑人，不得受人贿嘱，颠倒是非。发行人或编辑人，亦不得挟嫌污蔑，损人名誉” 等六类。特别需要注意的是，对于违反以上规定者，该律拟定了24条处罚规则，以罚金、监禁、封馆、停办直至依照刑律问罪惩治，详细开列了各种处罚措施。这些处罚，除了依照刑律问罪外，罚金、监禁、封馆、停办等处罚也都是典型的附带设立的行政罚。^[24](www.xing528.com)

民国时期，这种附带设立的行政罚更是行政罚的主体，前述马君硕先生所说的财政罚即属这种行政罚。下面我们再以《出版法》 为例加以说明。

《出版法》 最早由北京政府于1914年12月公布施行，南京国民政府成立后，于1930年又重新制定并两次修正。其中南京国民政府1936年11月27日修正，1937年7 月8 日最后公布的《出版法》 全文共7章，54条，主要内容有以下五点：（1） 出版的意义，包括三个要件：一是出版口为文书与图画，具体包括新闻纸、杂志、书籍及其他出版品三类；二是出版的方法为用机械、印版或化学之方法所印制；三是出版的发行为出售或散布。（2） 出版关系人为发行人、著作人、编辑人、印刷人四种。（3） 出版品登载事项之限制，主要有以下五个方面：一是出版品不得为下列各款言论或宣传之记载：①意图破坏中国国民党或违反三民主义者。②意图颠覆国民政府或损害中华民国利益者。③意图破坏公共秩序者。二是出版品不得为妨害善良风俗之记载。三是出版品不得登载禁止公开诉讼事件之辩论。四是战时或遇有变乱及其他特殊必要时，得依国民政府命令之所定禁止或限制出版品关于政治、军事、外交或地方治安事项之登载。五是以广告、启事等方式登载于出版品者，应受前四条所规定之限制。（4） 违法出版之行政处分有：警告、100元以下罚锾、停止发行、禁止出售及散布、扣押出版品及其底版。（5） 触犯刑律的刑事处分为1000元以下罚金、一年以下的有期徒刑或拘役。《出版法》 在对出版品的有关事宜进行正面规范的基础上，在第五章以专章规定了对违法出版行为的行政处分，这些行政处分措施实际上都是附带设立的行政罚。