《创业法学》：合伙协议签订与公司章程编制

个人独资企业，由于只有一个出资人，其单独出资，且承担无限责任，因此在设立个人独资企业时，投资人只须提交设立申请书、投资者的身份证明、经营场所证明及其他工商行政机关需要提交的文件。

对于合伙企业和公司企业而言，由于出资不止一人，为此，合伙企业的合伙人之间的书面合伙协议和公司发起人之间订立的发起协议及公司章程都是办理工商登记的必要法律文件。

● 合伙协议

书面合伙协议书是合伙企业设立的必备法律文件，也是调整合伙人内部关系的基本依据，直接关系到合伙人之间的权利、义务和责任的分配。合伙协议书的内容，遵循当事人意思自治的原则，合伙人可以自由作出约定，只要不违反法律、法规的强制性规定，当事人之间的约定优先于法律规定。

一般而言，合伙协议应当载明如下内容：

合伙企业的名称和主要经营场所的地点；

合伙目的和合伙经营范围；

合伙人的姓名或者名称及住所；

合伙人的出资方式、数额和缴付期限；

利润分配、亏损分担方式，合伙事务的执行；

入伙与退伙的方法及程序；

合伙事务争议的解决办法；

合伙企业的解散与清算及违约责任等事项。

全体合伙人必须在协议上签名。合伙协议尽可能约定具体、明确、易于操作和执行，如合伙人以劳务出资，应约定劳务的质与量、折价的多少，以及在提供劳务期间参与企业分配的比例。利润分配是合伙协议的核心内容，尽管法律并不要求按照合伙人的出资比例来分配利润而完全可以按照当事人的约定来确定，但如果约定不明，则将平均分配。退伙的条款也必须明确具体，应尽可能较详细地列出除名的情形，以便将来能及时将有重大违约或重大责任的合伙人剔除在合伙企业之外。

● 公司章程

公司章程是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则，也是设立公司必备的、最为重要的法律文件。

如果投资人设立有限责任公司，其公司章程应当载明下列事项：

公司名称和住所；

公司经营范围；

公司注册资本；(www.xing528.com)

股东的姓名或者名称；

股东的出资方式、出资额和出资时间；

公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；

公司法定代表人；

股东会会议认为需要规定的其他事项。全体股东还应当在公司章程上签名、盖章。

如果投资者设立的是股份有限公司，公司章程还应当包括公司设立方式，公司股份总数、每股金额和注册资本，发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间，董事会的组成、职权和议事规则，监事会的组成、职权和议事规则，公司利润分配办法，公司的解散事由与清算办法，公司的通知和公告办法以及股东大会会议认为需要规定的其他事项。

我国公司法尊重公司自治及股东的自治权利，强调公司章程在公司经营及管理中的作用，允许公司与股东就公司有关事项做出安排。如果公司法定代表人是公司中的重要角色，根据我国《公司法》的规定，股东可以根据公司实际情况来确定是由董事长、执行董事或经理来担任法定代表人的职务；股东也可以在章程中对股东会、董事会和监事会的职权做出最适合本公司情况的安排；股东还可以在章程中对公司利润的分配、股东表决权、股权利转让等事项做出切合实际的安排。诸如此类的条款，创业者在制定公司章程时不能不给予足够的重视。

鉴于我国《公司法》的许多规范是任意性规范，投资者不应简单套用格式化的公司章程来申请完成本公司的工商注册登记，而应根据自身的情况，充分利用《公司法》给予的自治空间，制定出最有利于维护自己权益的公司章程，必要时应寻求律师的专业服务。

经典案例

童丽芳等13人诉上海康达化工有限公司确认决议无效纠纷上诉案^[22]

【基本案情】被告上海康达化工有限公司登记股东为49个自然人，原告童丽芳等13名自然人系该公司的股东。2006年7月29日，被告召开股东会会议，讨论修改公司章程事宜。修改后引起争议的章程内容有：（一）第25条规定了股东享有的权利，共有7项。该条第（四）项规定：“按照出资比例分取红利，公司新增资本时，按照股东会决议可以优先认缴出资。”（二）第24条规定了自然人死亡后其股权的处置办法，其中第（二）项规定，合法继承人只继承部分股东权利（继承章程第25条规定的7项股东权利中的4项）和所有义务；第（三）项规定继承人可以出席股东会，必须同意由股东会作出的各项有效决议。（三）第29条规定，股东会作出的决议，须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但股东会作出有关公司增加或者减少注册资本，分立、合并、解散或者变更公司形式及修改公司章程的决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。（四）第41条规定，公司不设监事会，设监事一名，由公司工会主席担任。

原告认为，被告不顾原告的反对，操纵股东会强行通过《上海康达化工有限公司关于修改公司章程的决议》。上述决议内容实质上是公司的少数大股东利用优势表决权，损害甚至剥夺其他股东的合法权益，达到其完全操纵公司的目的。由于上述章程条款内容违法而无效，且基于上述无效条款是章程的一部分，故原告起诉请求法院确认2006年7月29日通过的《上海康达化工有限公司关于修改公司章程的决议》无效。

【裁判结果】法院经审理认为，公司章程是调整一个公司所有股东之间、股东与公司之间法律关系的必备性文件，它是股东意思自治的体现，但章程的自治性是相对的，以不违反法律、行政法规的强制性规范为前提。

第一，关于公司章程第24条第（二）项、第（三）项内容的效力。《公司法》第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”法院认为，基于公司所具有的人合性，法律允许公司章程对已故股东的继承人成为公司股东设置一定的限制条件。然而，一旦章程规定继承人可以继承死亡股东的股东资格，则该继受取得资格的股东就应当依法享有法律所赋予的股东权利，而不应当对其股东权利加以随意限制。《公司法》第43条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”股东会会议是股东表达自己意志的场所，股东在股东会上有表决权，这是股东基于投资人特定的地位对公司的有关事项发表意见的基本权利。法律赋予公司章程自治权，即公司章程可以规定另外的行使表决权的方式，但并不能因此剥夺股东行使表决权的权利。现修改后的公司章程第24条第（二）项、第（三）项显然剥夺了继承股东的上述权利，违反法律的规定，应当确认无效。

第二，公司章程第25条第（四）项内容的效力。《公司法》第35条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”据此，法院认为，在有的情况下，考虑到有限责任公司的人合因素，可以不按照出资比例优先认缴出资，但必须经过全体股东的约定。修改后的公司章程第25条第（四）项的内容违反了上述法律的规定，应当确认无效。

第三，公司章程第29条内容的效力。《公司法》第44条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”修改后的公司章程第29条内容违反了《公司法》对于公司上述事项法定表决方式的规定，亦属无效。

第四，公司章程第41条内容的效力。本案被告注册资金达500多万元，且股东人数较多，被告应当设立监事会。现被告不设监事会，仅设监事一名，显然与《公司法》第52条的规定不符。根据法律规定，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，股东代表由股东会选举产生，职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。现被告通过公司章程直接规定监事由公司的工会主席担任，与公司法规定不符。且并非所有职工都是工会会员，而作为职工代表的监事是由全体职工选举产生，工会主席和职工代表监事的选举受不同法律调整，两者的主体和范围亦不相一致。讼争条款实际上剥夺了一部分职工（未加入工会的职工）依法享有的选举监事的权利。故原告主张讼争章程第41条无效的主张成立。

综上，依照《公司法》的上述规定，法院判决如下：被告上海康达化工有限公司2006年7月29日通过的《上海康达化工有限公司关于修改公司章程的决议》中“上海康达化工有限公司章程”第24条第（二）项、第（三）项，第25条第（四）项，第29条，第41条的内容无效；对原告童丽芳等13人的其余诉讼请求不予支持。

宣判后，原告童丽芳等13人不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。二审法院经审理判决驳回上诉，维持原判。