税收规避法律规制研究：法律有效性分析

一、法律的有效性一般理论

德国法学家考夫曼教授曾指出，法哲学中存在两个基本问题：其一是何谓正确之法？其二是如何认识及实现正确之法？⁽¹⁾广义的法律的有效性（或者效力）问题即是上述两个基本问题的合一。⁽²⁾因而，法律的有效性问题在法哲学中占有重要的地位，几乎是所有法学理论家和法学理论流派不可回避的问题。法律的有效性理论包含着一些复杂的要素与基本概念，而且学说众多。本章综合了若干观点，作为税收规避法律规制有效性论证的理论依据。

1.法律有效性的概念

德国法学家阿来克西将有效性区分为社会（学）的、伦理的及法律的三种。所谓社会有效性是指当一个规范于社会中或者被遵守，或者当未被遵守时，将受到制裁，这时这一规范具有社会有效性，也可以称之为“实效”或“功效”。伦理有效性是指当一个规范的内容可以在道德（广义）的层面上获得证明时，这一规范即具有伦理有效性。而法律上的有效性概念则较为复杂，可以作广义与狭义区分。广义的法律有效性概念可以将上述两种有效性包含在内。其中又可区分为实证主义式的与非实证主义式的两种。前者是只将社会有效性包含在内的法律有效性概念，后者则指将社会的与伦理的有效性概念都包含在内的法律有效性概念。狭义的有效性概念或单纯法律上的有效性概念，其特征是：当一个规范由有权机关依规定之方式所创设时，这一规范具有法律上的有效性。⁽³⁾

关于法律有效性问题，哈贝马斯在他的法律商谈理论中有深入的探讨，他也是在更为广泛的意义上来使用法律有效性概念。法律有效性涉及这样两方面：一是根据其平均被遵守情况来衡量的社会有效性，另一是对于要求它得到规范性接受的那种主张的合法性。哈贝马斯意欲在自主性的层面上证明现代法律体系的正当性。他认为：“现代法不再把规范性期待放在道德负荷减轻了的个人身上，而把它放在那些确保人们行动自由之间可协调性的法律之上。”⁽⁴⁾这些法律的合法性可以来自一种立法程序，而这种立法程序本身又是以人民主权原则为基础的。合法性来自合法律性这种悖论性现象，必须通过确保公民对其政治自主性之运用的权利而得到说明。在道德与法律的关系上，他通过商谈论论证，证明现代社会下法律与道德之间是一种互补关系，道德仅仅构成了法律合法性论证的一种理由，从而避免了将法律的合法性归诸道德的理性自然法观念，也反驳了将法律与道德断然分离，将法律的合法性作自身求证的成问题的分析法学的论调。哈贝马斯强调，法律的有效性是需要通过商谈论证的问题，规范的法律有效性要求两方面应同时得到保障：一方面是行为的合法律性，尤其行使国家立法权、司法权和行政权的人员必须依法行事，也就是必要时借助于制裁来强制实施的对规范的平均遵守；另一方面是规则本身的合法性，它使任何时候出于对法律的尊重而遵守规范成为可能。他认可的经商谈论证的法律系统应当满足这些必要条件，即从总体来说是在社会上有作用的，且在伦理上得到辩护的；而对于单个规范的法律有效性来说，其条件是它根据一个满足了上述标准的宪法而制定的，而且，就该规范自身来说，要表现出最低程度的社会作用，或社会作用的可能性，并表现出最低程度的伦理辩护，或伦理辩护的可能性。⁽⁵⁾

2.法律有效性的两个向度

归纳起来，关于法律有效性的理论观点，主要围绕两方面展开，也就是说需要结合以下两方面才能完整地理解法律有效性理论。(www.xing528.com)

一是基于强制性威胁的法律的事实有效性，即得到遵守。这种有效性，是根据它们得到实施的程度，也就是事实上可以期待法律主体接受的程度来判定。

国家可以明确地宣布，它会在必要的情况下强制执行法律秩序，保障法律事实上会得到遵守，因而存在一个对遵守法律的强制威胁，即基于强制性威胁的法律的效力要求可以完全只停留在纸上。法律理论家凯尔森从其逻辑结构分析法律效力，认为：“一项规范的效力基础只能是另一项规范的效力。”即由规范的等级体系决定法律的效力。历史经验也一再证明，只有当运用国家强制力来执行法律是可能的，并且至少在部分案例对于那些不遵从法律的人事实上运用了国家强制力来保证法律的执行，法律才会得到尊重和事实上的遵守。因而，如果说一项规范的生效基础只能是另一规范的定律，还不如说是国家机构随时准备，且有能力事实上执行法律规范，以及很多市民愿意遵守法律规范。

二是基于认可的法律的合法性或规范有效性，即合理的可接受性。

威廉·E·康诺利认为：“任何一种人类社会和复杂形态都面临一个合法性的问题——即该秩序是否和为什么应该获得其成员的忠诚问题。而在现代社会，这个问题变得更为突出也更为普遍。”⁽⁶⁾今日，法律秩序成为了一种最重要、最有效的社会控制形式。其他所有的社会控制方式，都从属于法律方式，并在后者的社会审察下运作。通过法律手段行使权力必须被确认为合法，否则它将难以完成社会赋予它的职能。不仅对于具体的法律规则、而且对于颁布它们的整个制度来说，合法性都有助于消除疑虑，促进接受。

在大部分字典里，合法性被定义为：“符合法律的东西。”而通过对权力的授予是否合乎正义的证明，合法性概念的政治特征得到了加强。因而合法性被等同于统治资格，并被当做一种以法律途径而获得有效性的政治活动。“今天，流传最广的合法性形式是对合法律性的信仰，换句话说，接受那些形式上正确、按照与法律的一致性所建构的规则。”⁽⁷⁾由于无法证明价值体系以及价值体系之间所存在的冲突关系的真实性，形式合法律性是缺陷最少的解决办法，因此，形式合法律性便被设想为一种合法性。对合法律性的信仰必须要以法律程序的合法性为前提，同时需要两个补充条件。其一，有关法律的叙述必须要与社会同一性的构成性价值协调一致。只有当合法律性表达了团体的同一性时，我们才有可能将合法性阐述为与法律的一致性。法律约束共同体的整体构成，为了使法律具有合法性并得到个体的支持，那些制定法律并使法律得以执行的机构必须要根据这个团体的基本价值来制定法律。其二，法律陈述必须要以一种可信的方式促进社会价值的实现。合法律性就必须回应社会利益，才会获得共同体成员的同意与赞同。具有正义性的权力是与具有合法性的法律密不可分的。合法律性与个体的赞同、社会的根本规范一起构成合法性。为了使合法律性（与法律的一致性）成为法治的标志，那么法律就必须要和那些被统治者所承认的价值协调一致。