（一）作品合理使用的相关规定
著作权合理使用制度是对著作权及邻接权的限制，基于社会公众利益来确立可以自由使用作品的合理空间，最终实现著作权法“鼓励作品的创作和传播，促进文化、艺术和科学事业发展与繁荣”的立法目的。网络游戏著作权同样受到合理使用制度的限制。我国著作权法上的合理使用主要规定于《著作权法》第24条、《信息网络传播权保护条例》相关条款及《著作权法实施条例》第21条。《著作权法》第24条规定了著作权限制的12种情形，符合相应情形的使用作品行为可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。根据《著作权法实施条例》第21条规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益，此即所谓“三步检验法”。该标准来自于《伯尔尼公约》《世界知识产权组织版权条约》《TRIPS协定》，即对专有权利的限制应局限于特定情况，不应与作品的正常利用冲突，且不得不合理地损害权利人的合法利益。
不过，在遇到疑难案件时，实务运用较多的方法是综合考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等四项因素。这一方法规定于美国1976年版权法，是对此前判例法的归纳总结。最高人民法院对于这一方法给予肯定。[34]近年来，我国法院在实践中越来越多地运用这一方法。[35]在网络游戏审判实践居于前沿的法院明确认可这一方法。[36]
合理使用制度具有一定灵活性，不局限于《著作权法》第24条规定的情形。但若超越该条明文规定的情形，必须较为慎重，在个案中运用四要素分析法进行具体判断。
（二）对网络游戏的使用是否构成合理使用的判断
在网络游戏构成作品的情况下，未经著作权人许可而直接利用网络游戏内容，会导致权利人的侵权指控。当下，有关使用网络游戏内容是否构成合理使用的争议主要发生在游戏直播领域。由于直播属于新型作品利用行为，无法在《著作权法》第22条中找到法律依据，因此需要运用四要素分析方法加以判断。实践中，我国法院也完整运用了这一方法。在“梦幻西游”游戏直播案中，广东省高院即采用这一方法。
法院认为，法律基于促进技术创新、经济发展和文化繁荣等社会公共利益，对著作权这一私权作出限制，应当限于确有必要的特殊情形。游戏直播行为是否属于特殊情形下的合理使用，可以综合权衡四项因素，进而判断该作品使用行为是否与作品的正常使用相冲突以及是否不合理地损害著作权人的合法利益。
1.考察游戏直播行为的性质和目的。当前主流游戏一般从视听效果或游戏玩法等方面吸引玩家体验并付费进行盈利，而大部分游戏直播主要是依靠游戏特点和主播个性吸引观众并进行流量变现（打赏、广告等），两者盈利模式虽有不同，但不影响其商业性质。如果直播平台组织的游戏直播中开通观众打赏功能，平台与游戏主播就对观众打赏的金钱进行收益分成。游戏直播吸引观众流量后，直播平台及游戏主播可以通过投放广告及提供其他增值服务获利。此时，游戏直播行为对涉案作品的使用明显具有商业性质，而非游戏主播为了追求自我展现与社交性表达目的。直播平台作为商事主体组织主播人员直播涉案游戏，并与其分配所得利益，该行为实际上是一种通过经营游戏直播业务营利的营商行为。虽然并非所有商业性质的使用作品情形一律不构成合理使用，但相对而言，基于商业目的使用他人作品需要更加充分的理由支持其不侵权抗辩。
2.考察被直播的游戏整体画面的性质。网络游戏通常系游戏开发者耗费大量人力和物力研发的文化娱乐产品，游戏本身往往具有鲜明的商品属性。一般而言，作者创作时投入的成本越高，其通过控制作品使用方式获得更多利益的期望越合理，此时认定构成合理使用越要谨慎。著作权法对作品的保护强度也应与其创作高度相适应。游戏直播行为所形成的游戏直播画面中没有或很少添加新的独创性表达，实则将游戏整体画面忠实记录，此时，认定该使用作品情形构成合理使用空间更小，应更谨慎。(www.xing528.com)
3.考察被直播部分的数量和质量（重要程度）。游戏直播的主要内容是游戏整体画面，游戏整体画面占据直播画面的主要篇幅，从画面细节来看，其对游戏内容是“完全呈现”，而且随着直播进程的推进深入，展现的游戏内容将越来越多。不管直播观众的关注度在何处，游戏整体画面在游戏直播中均起到了基础性作用，没有游戏画面，就没有对游戏画面的直播。直播过程中，游戏画面通常是游戏直播画面的主要部分，余下屏幕显示的多为聊天框对话内容，所占分量有限。
4.考察游戏直播行为对网络游戏潜在市场或价值的影响。网络游戏市场主要是游戏开发者、运营商向游戏玩家提供产品及服务从而获得玩家付费所形成的市场。游戏直播市场是随着游戏本身市场成熟、网络传播技术发展、玩家（观众）为内容付费习惯形成而逐渐兴起的游戏衍生市场。游戏著作权人的专有权利能否延伸至游戏直播市场，取决于游戏直播市场是否属于权利人的潜在市场。对于潜在市场的判断，应根据社会经济文化的发展，考虑著作权人在当前或近期技术发展条件下以新的方式利用作品的合理期待。潜在市场的收益无需局限在现实或必然获得的收益，还包括当前或近期可能出现的新的作品利用方式产生的应当归属于著作权人的收益。在直播技术还没有充分发展的时期，著作权人可能由于某种原因（比如技术瓶颈或者权利保护成本）而暂时不行使某项专有权利，但这并不意味其放弃行使该项权利。若作品使用行为对著作权人潜在市场收益带来实质性损害，则未经著作权人许可使用其作品不具有合理性。
综合考察以上四项要素，如果游戏直播基于商业营利目的，使用涉案游戏的独创性表达，使用部分的比例超出合理限度，对涉案游戏潜在市场产生不利影响，与游戏著作权人自己开展游戏直播或者发放游戏直播许可的作品正常使用方式相互竞争而产生冲突，即可得出权利人无法充分有效行使著作权利获得经济利益，受到实质损害的结论，[37]从而否定合理使用的可能性。[38]
（三）网络游戏与转换性使用
在网络游戏著作权侵权争议中，被控侵权一方往往主张其使用构成转换性使用，属于合理使用的一种。转换性使用（transformative use）是英美版权法上的概念，但体现转换性使用原理的规则在大陆法上同样存在，我国《著作权法》第24条第1款第2项“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”就是一条转换性使用规则。
转换性使用规则包含两个要点：一是对作品的展示利用须服务于不同于欣赏原作的目的，作品利用与欣赏目的距离越远，越倾向于构成合理使用；二是作品利用须紧密地服务于新的目的，新的目的不能只是一个掩护。[39]就网络游戏的使用而言，当玩家将其操作的游戏片段上传到个人博客，向其他用户展示其游戏技能和战绩，此时的画面利用更多服务于玩家的个人才艺展示，具有社会交往的转换性目的，或者用户上传的视频包含对游戏设计与规则的批评和建议，则可以说展示作品服务于批评目的。相反，当普通玩家变身为游戏主播，操作游戏的营业性超过了个体展示的社交性，就游戏画面更多地在利用其本来的视听效果，则转换性相应减弱，构成合理使用的可能性也会变小。[40]
因此，是否构成转换性使用，首先考察使用的目的，其次考察使用的内容与使用目的结合的程度。以游戏直播为例，从其目的来看，其在游戏整体画面的基础上形成游戏直播画面，既传播了游戏画面，也展示了主播个性，确实具有一定的转换性。但是，构成合理使用的“转换性使用”，应当达到使受众关注点由作品本身的文学、艺术价值，转移到对作品转换性使用所产生的新的价值和功能的程度。这种转换性使用行为增进社会知识财富的贡献应超过对著作权人利益的损害。转换性程度越高，距离著作权的原有独创性表达越远，对著作权人利益损害越小，则认定构成合理使用的可能性越大。相对于侧重策略技巧的竞技类游戏或卡牌类游戏来说，具有复杂故事情节的角色扮演类网络游戏对受众的吸引力在相当程度上仍依赖于游戏整体画面的视听表达，玩家在游玩体验的同时也在欣赏着由各种视听元素有机组合的游戏整体画面美感及其呈现的特定故事情节，此类游戏整体画面的艺术价值功能在游戏直播中并未发生质的转变，仍是通过玩家或观众的视听体验得以实现。游戏直播的价值和功能在相当程度上仍来源于游戏著作权人的创造性劳动。如果游戏直播行为具有明显的商业性、竞争性使用性质，即使其使用目的存在转换性，但显然不占主导地位，故难以认定为合理使用。[41]
应当认为，游戏主播通过直播形式展示自身参与网络游戏的过程，当其收取经济利益（包括“打赏”）时，实际上是一种演艺行为，是以展示个人技巧为内容的营业性演出。此时，不论是主播还是与其合作的平台，都很难依靠合理使用规定，原因在于，此时的游戏画面利用缺乏较强的转换性。但是，并非对网络游戏画面的利用一概不适用合理使用规则，诸如《著作权法》第24条的各项规定也适用于对网络游戏的利用，新的游戏画面利用方式在满足要素分析的前提下，存在构成合理使用的可能。
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