商事仲裁法：仲裁协议独立性问题的产生背景

仲裁协议有合同中的仲裁条款、仲裁协议、其他文件中包含的仲裁条款三类，三者都是针对主合同的法律关系而起作用。换言之，不论仲裁协议或条款的形式如何，它们都反映了双方当事人愿意将有关的合同争议交付仲裁解决的意愿。因此，仲裁协议、其他文件中包含的仲裁条款具有从属于主合同的性质。

如前所述，仲裁协议中交付仲裁的协议（Submission Agreement）是最普遍的方式，这种协议与主合同分别订立，况且订立该协议时双方的纠纷已经发生。显而易见，该项专门的仲裁协议特别表明了当事人不愿诉诸司法程序而自愿交付仲裁解决的意愿，订立协议的时间、内容和形式均彻底独立于主合同。各国法律都确认其有效性不受主合同效力的影响，即使争议双方当事人订立的商业合同无效或失效，仲裁庭仍可以依据该提交仲裁的协议对案件行使管辖权，并最终作出裁决。就其他文件中包含的仲裁条款而言，其形式和内容一般也独立于主合同，因此，主合同无效、终止或变更不会使得仲裁条款无效或失效。

然而，对于以合同中的仲裁条款方式出现的仲裁协议，就产生了一个问题：如果主合同从一开始就是无效的或者丧失了效力，作为合同条款之一的仲裁条款是否仍然有效？换言之，当事人是否能够依据一份无效合同中的仲裁条款提交仲裁，仲裁机构是否能够取得对争议的管辖权？

过去的传统观点是，仲裁条款是与主合同不可分离的一部分，主合同无效，合同中的仲裁条款理所当然也归于无效。遇有当事人对主合同的有效性问题提出异议，只要当事人仍试图以仲裁方式解决争议，则首先应由法院对合同的效力及仲裁条款的效力作出决定。这种观点的主要理由在于：作为主合同组成部分的仲裁条款是针对合同的法律关系而起作用的，既然主合同不存在，那么附属于合同的仲裁条款就因此丧失了存在的基础，即所谓“皮之不存，毛将焉附”。在此情况下，仲裁庭就根本无法基于该无效合同中的仲裁条款来采取任何行动，仲裁庭无法从一个真空（Vacuum）中取得合法资格来对合同效力、仲裁庭的管辖权以致案件的是非曲直问题说三道四。也正是基于此传统观点，英国法官麦克米兰爵士于1942年在“海依曼诉达尔文斯有限公司”案（Heymann v．Darwins Ltd．）中判决道：“如果根本不存在一项合同，就完全不存在作为该合同一部分的仲裁协议。”这一判决可谓是传统观点的经典之作。(www.xing528.com)

随着商人们越来越倾向于采用仲裁方式来解决国际商事争议，仲裁协议效力须依附于主合同的观点和实践也受到了国际社会越来越强烈的批评，各国的普遍看法是，这种观点存在的根本缺陷已到了非抛弃不可的地步。考虑到以仲裁条款所表现的仲裁协议极为普遍，如果合同当事人一方在他方提请仲裁时主张主合同无效，仲裁庭就不得不先让当事人取得法院对合同有效的判决才得以开始仲裁程序，那么整个仲裁制度就失去了存在的基础。在此背景下，人们提出了仲裁协议独立性的理论。

仲裁条款独立性理论在确立之后也经历了从相对到绝对，从有条件到无条件的过程。一开始，仲裁条款只有在原合同有效而被解除或终止时才会被认定有效。如果主合同自始无效，仲裁条款就不能被认为有效。现在，普遍接受的观点是，主合同自始无效也不影响仲裁条款的效力。

与仲裁协议独立性问题紧密相连、不可分离的另一个问题是权限。这一问题系指在一方当事人依仲裁协议将争议提交仲裁后，另一方当事人对仲裁协议的效力提出异议、对仲裁庭的管辖权提出抗辩时，仲裁庭是否具有权限对仲裁协议的效力及其自身的管辖权作出决定。仲裁协议的独立性是权限问题的前提，权限问题是仲裁协议独立性的必然后果：如果仲裁协议不具备独立性，则仲裁庭对于一切争议的事项的管辖权就无从谈起，仲裁庭的管辖权首先得依赖法院对仲裁协议是否有效作出认定后方能确定；反之，解决了仲裁协议独立性问题，则仲裁庭理所当然地有权对其自身的管辖权及仲裁协议的效力作出决定。