商事仲裁法：国际视野与中国实践

除了全球性和区域性国际条约以外，由国际组织起草通过的非强制性规范对当代的国际商事仲裁发挥了十分重要的促进作用。由联合国国际贸易法委员会主持制定，并于1985年6月21日由联合国际贸易法委员会在维也纳召开的第18次会议通过的《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（The Model Law on International Commercial Arbitration of the United Nations Commission on International Trade Law，简称《国际商事仲裁示范法》），便是这样一部并非国际条约，但对国际商事仲裁制度产生深刻影响的国际性规范文件。制定此项《国际商事仲裁示范法》的目的是为了进一步协调世界各国规范国际商事仲裁的国内法，统一世界各国有关国际商事仲裁程序，并使国际商事仲裁不再集中于伦敦、巴黎等有限的欧洲城市，为各国制定或修改其本国仲裁法提供一个统一的范本。^[17]在制定《国际商事仲裁示范法》过程中，来自包括世界各主要法律制度的50多个国家和十几个国际组织的代表参加了起草工作，因此，使之具备了广泛的代表性。《国际商事仲裁示范法》仅供各国在制定本国仲裁法时自愿采用，且在采用时可对此作修改和调整。《国际商事仲裁示范法》起草于20世纪80年代中期，国际商事仲裁已经在许多国家成为解决国际商业纠纷的主要方式之一，各国法院的态度也越来越倾向于支持仲裁机构的仲裁活动。《国际商事仲裁示范法》充分体现了这一国际趋势，它所确立的原则和制度受到了越来越多的国家接受，不少国家和地区以《国际商事仲裁示范法》为蓝本制定本国或本地区仲裁法，它们包括澳大利亚、保加利亚、加拿大（由联邦议会和各省与地区议会分别制定立法）、塞浦路斯、中国香港地区、^[18]尼日利亚、秘鲁、苏格兰、突尼斯、美国的加利福尼亚州、康涅狄格州、俄勒冈州、得克萨斯州、佛罗里达州、佐治亚州、夏威夷州、马里兰州、北卡罗来纳州等。^[19]

联合国国际贸易法委员会于2006年修订了《国际商事仲裁示范法》，意图消弭各国仲裁立法之间的巨大差异，实现世界范围内的国际商事仲裁领域的立法及实践的协调统一。

修订后的《国际商事仲裁示范法》分为8章，共36条，其主要内容包括以下方面。

（1）本法所适用的范围是国际商事仲裁，即仲裁协议的双方当事人签订仲裁协议时其营业地处于不同的国家境内，或者由仲裁协议确定或依仲裁协议确定的仲裁地，或商事关系中重要债务的履行地，或与争议标的联系最为密切的地方等不在当事人营业所在地国家境内，或当事人双方已明确表示提交仲裁协议的标的与一个以上的国家有关的商事仲裁。

（2）合同中的仲裁条款和专门的书面协议均为仲裁协议。若一方当事人就仲裁协议所约定的事项向法院提起诉讼，受诉法院除认定该仲裁协议无效、失效或无法实行的以外，应责令有关当事人将该争议事项提交仲裁解决。此外，即使受诉法院正在进行审理，也仍然可以基于仲裁协议而开始或继续进行有关的仲裁程序，并作出裁决。

（3）仲裁庭的组成人数及有关仲裁员的选定都由当事人自行约定。当事人未约定仲裁庭人数的，应由3名仲裁员来组成仲裁庭。当事人未就仲裁员的选定达成协议的，由3名仲裁员组庭时，应由双方当事人各自选定1名仲裁员，然后再由被选定的两名仲裁员协商指定第3名仲裁员；若他们不能就第3名仲裁员的人选达成一致协议，或当事人约定由独任仲裁员审理案件的，应由有关国家为适用本法而指定的某一特定法院或某些法院或其他有权机关来依法指定仲裁员。

（4）当事人就仲裁庭无管辖权的抗辩应在提交答辩陈述之前提出。当事人这种抗辩的权利，并不因为他已经选定仲裁员或者已经参与选定仲裁员这一事实而受到影响。仲裁庭有权对其本身有无管辖权的问题作出裁决。如果仲裁庭决定其具有管辖权，有关当事人可以在法定期限内就该项决定向有关法院提出请求。在该项请求未获该有关法院裁定以前，有关仲裁庭可以继续有关的仲裁程序，直至作出裁决。

（5）仲裁庭应依据当事人所约定的规则来进行，若当事人未就仲裁规则作出约定，则仲裁地点、仲裁程序中所使用的语言，是否进行口头审理等程序性问题，均由仲裁庭来决定。仲裁庭应保证双方当事人享有平等的地位。在仲裁庭审理过程中，仲裁庭或经过仲裁庭同意的任何一方当事人可以请求有关法院协助获取证据。(www.xing528.com)

（6）庭审结束后，仲裁庭应依据当事人所选择使用的法律，或在当事人未选择法律时，依据仲裁庭认为可适用的冲突规范所确定的法律，或者在当事人明确授权的情况下，依据“公允和善良原则”，并依照合同条款，参照可适用于该有关交易的国际贸易惯例，对有关争议作出裁决。在此，除非存在相反的约定，当事人所选择的解决争议的法律应指实体法，而不包括冲突规范。

（7）仲裁庭作出裁决后，当事人一方在收到裁决书之日起3个月内，如果认为该项裁决存在《国际商事仲裁示范法》第34条第2款第1项所规定的四种情形之一时，有权向有关的法院申请撤销该项裁决；如果依据裁决地所在国法律之规定，有关争议不得通过仲裁方式解决，或该项裁决与裁决地国家的公共秩序相抵触时，有关法院可以依职权而裁定撤销该项裁决。

（8）除了存在第36条所规定的几种情形之一之外，不论裁决是在哪个国家作出，有关的仲裁裁决都应得以承认其约束力，有管辖权的法院应依据当事人的申请而予以执行。当事人在申请承认及执行仲裁裁决时，除应提交书面的申请书外，还应提交已生效的仲裁裁决和据以作出裁决的仲裁协议的正本或经证明无误的副本。如果上述文件不是用执行地国的官方文字作出时，还应提交执行地国家的官方文字作出并经认证无误的译本。

我国《仲裁法》在制定过程中也曾参考了《国际商事仲裁示范法》，如《仲裁法》第2条和第3条关于仲裁范围的规定，即与《国际商事仲裁示范法》第1条第1款有关；《仲裁法》第19条关于仲裁协议独立性，与《国际商事仲裁示范法》第7条第1款及第16条第1款有关。但总体来看，我国还不能算是《国际商事仲裁示范法》国家。

当事人意思自治是仲裁中的“帝王原则”，它体现在仲裁协议的有效性、仲裁地确认、仲裁员选择以及仲裁程序适用等诸多方面，但我国现行《仲裁法》对于当事人意思自治的限制过多。《仲裁法》第13条规定了严格的仲裁员任职资格，第25条规定了仲裁机构将仲裁员名册送达当事人的义务。虽然仲裁法没有明确规定必须在名册中选择仲裁员，但实际上当事人只能在名册上选仲裁员。《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定仲裁庭可以对其管辖权，包括对关于仲裁协议的存在或效力的任何异议作出裁定。根据我国《仲裁法》的规定，仲裁庭的管辖权由仲裁机构来决定，这一做法与国际上的通行实践不符。

为了防止当事人以管辖权异议为手段恶意拖延仲裁时间，《国际商事仲裁示范法》第16条第2款规定，管辖权异议应当在第一次答辩前提出。第3款规定允许当事人在收到仲裁庭的初步裁决后30天内请求法院作出决定，为当事人对仲裁庭的裁决提供了可以求助于法院的救济渠道。在发生管辖权异议时，我国法律要求仲裁程序应当先停下来等待法院判决，而《国际商事仲裁示范法》则没有这种规定。

由于临时仲裁的合法性在我国《国际商事仲裁法》中没有确立，因此，只能采取在国外仲裁但在国内开庭的方式，这体现了立法与实践的严重脱节。《国际商事仲裁示范法》第14条专门规定了因回避之外事由更换仲裁员的情形，即如果仲裁员辞职或当事人约定委托终止，都可更换仲裁员，将更换仲裁员的权利赋予当事人或仲裁员自己。我国《仲裁法》对此没有明确的规定，在实践中，主要仲裁机构的仲裁规则都将更换的权利交给仲裁员自己或者是仲裁机构，没有考虑当事人有对仲裁员实施有效监督的权利。