最高法院:商事仲裁法国际视野和中国实践（上卷）

为了加强对法院在仲裁协议有效性问题上行使司法管辖权进行限制，1995年8月28日，中国最高法院向各地高级法院下达《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（简称《通知》）。该《通知》之目的是“为严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》以及我国参加的有关国际公约的规定，保障诉讼和仲裁活动依法进行”。为了实现这目标，最高法院决定建立报告制度。就仲裁协议而言，《通知》第1条规定：“凡起诉到人民法院的涉外、涉港澳和涉台经济、海事海商纠纷案件，如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高法院。在最高法院未作答复前，可暂不予受理。”

中国最高法院的此项《通知》，是对基层人民法院对仲裁协议效力行使司法监督权时进行自上而下的内部监督，防止基层法院随意认定涉外仲裁协议无效，而将此权力置于最高法院。这一报告制度虽然有效制约了全国各地较普遍存在的地方保护主义，保障了中国履行《纽约公约》的义务，但是由于区别对待国内仲裁与涉外仲裁而颇受诟病。

以深化多元化纠纷解决机制改革为契机，于2017年12月26日发布了最高人民法院《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（简称《报核规定》），比照审查涉外仲裁协议效力的内部报告制度，将拟作出的否定国内仲裁协议的裁定也纳入报核的范围之内，指引国内仲裁向涉外仲裁“并轨”。《报核规定》指出，各中级人民法院或者专门人民法院办理非涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定仲裁协议无效的，应当向本辖区所属高级人民法院报核；待高级人民法院审核后，方可依高级人民法院的审核意见作出裁定。高级人民法院经审查拟同意中级人民法院或者专门人民法院认定仲裁协议无效，在案件当事人住所地跨省级行政区域或以违背社会公共利益为由不予执行或者撤销中国内地仲裁机构的仲裁裁决的情形下，应当向最高法院报核，待最高法院审核后，方可依最高法院的审核意见作出裁定。^[101]

【注释】

[1]高菲：《论仲裁协议》，《仲裁法律与通讯》1995年第5期，第37页。

[2]2020年版正在制定中。

[3]参见本章第二节关于仲裁协议的形式要件和实质要件的论述。

[4]联合国国际贸易法委员会就仲裁协议的定义通过了两个备选案文，此处引用的是备选案文一。备选案文二为：“‘仲裁协议’是指当事人同意将其之间一项确定的契约性或非契约性的法律关系中已经发生或可能发生的一切争议或某些争议交付仲裁的协议。”备选案文二未对仲裁协议的形式作出规定。

[5]《联合国国际货物销售合同公约》第18条第1款。

[6]赵威：《国际仲裁法理论与实务》，中国政法大学出版社1995年版，第105页。

[7]中国国际经济贸易仲裁委员会：《仲裁研究所简报》1996年第3期。

[8]［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第612页。

[9]指仲裁协议。

[10]中国社会科学院法学研究所民法研究室：《外国仲裁法》，中国社会科学出版社1982年版，第236页。

[11]国际礼让说是指以国际礼让为适用外国法依据的国际私法学说，其代表人为优利克·胡伯（Ulrik Huber）。他的主要观点有“胡伯三原则”，又称“礼让三原则”。具体而言：①任何主权者的法律必须在其境内行使，且必须约束其臣民，而在境外则无效。②凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民。③如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权利者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不损害自己及其臣民的权利或利益。胡伯的上述学说中的第三项指明了适用外国法的依据和条件，由此确立了“国际礼让说”。这一学说首次表明国际私法的国内法性质，即解决法律冲突可以适用外国法，但内国是出于礼让和自身的考虑才承认外国法的域外效力的，同时还要求外国法不能损害本国主权及其臣民的利益。荷兰学派的观点实际上包含了现代国际司法上的一项基本原则：是否承认外国法的域外效力及是否适用外国法，完全取决于各国主权的考虑。外国法只有在内国获得承认时，才能在内国发生效力。

[12]（2015）执申字第33号。

[13]（2018）粤01民特358号。

[14]（2016）最高法民他70号。

[15]联合国国际贸易法委员会就第7条通过了两个备选案文，此处引用的是备选案文一仲裁协议的定义和形式。备选案文二未对仲裁协议的形式作出规定。

[16]《涉外经济合同法》已被1999年10月1日施行的《合同法》所取代。

[17]中国国际商会仲裁研究所：《典型国际经贸仲裁案例》，法律出版社1999年版，第527页。

[18]中国国际商会仲裁研究所：《典型国际经贸仲裁案例》，法律出版社1999年版，第515—517页。

[19]参见《上海高级人民法院与上海仲裁委员会工作协调讨论会纪要》，1996年1月11日沪高法〔1996〕3号通知。

[20]高菲：《论仲裁协议》，《仲裁与法律通讯》1995年第5期，第38页。

[21]《最高人民法院公报》1989年第1期；马守仁：《中国近年涉港澳案件》，中国城市经济社会出版社1990年版，第300—309页。

[22]（2016）最高法民申2318号。

[23]（2017）粤06民终502号。

[24]高菲：《论仲裁协议》，《仲裁与法律通讯》1995年第5期，第40页。

[25]Rose v．M／V“Gulf Stream Falcon”，186 F．3d 1345，1350（11th Cir．1999）．

[26]In re FFS Data，Inc．776 F．3d 1299，1305（11th Cir．2015）（quoting Mastrobuono v．Shearson Lehman Hutton，Inc．，514 U．S．52，63（1995））．

[27]Columbia Cas．Co．v．S．Flapjacks，Inc．，868 F．2d 1217，1221 n．1（11th Cir．1989）．

[28]Latham v．Sentry Ins．，845 F．2d 914，916-17（11th Cir．1988）．

[29]Goldberg v．Bear，Sterns＆Co．，912 F．2d 1418，1421（11th Cir．1990）．

[30]Georgia R．R．Bank＆Tr．Co．v．Fed．Deposit Ins．Corp．，758 F．2d 1548，1551（11th Cir．1985）．

[31]Begner，428 F．3d at 1006．

[32]Internaves de Mexico S．A．de C．V．v．Andromeda Steamship Corp．，No．17-12164（11th Cir．2018）．

[33]中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》（1995、1998、2000年）中的该条规定相同。

[34]中国国际商会仲裁研究所：《典型国际经贸仲裁案例》，法律出版社1999年版，第503—504页。

[35]王生长：《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则与中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则的比较》，《国际仲裁期刊》1992年第4期，第106页。

[36]中国国际商会仲裁研究所：《典型国际经贸仲裁案例》，法律出版社1999年版，第493—494页。

[37]最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》（法释〔1998〕27号）第3条。

[38]《上海市高级人民法院与上海仲裁委员会工作协调讨论会纪要》（1996年1月11日沪高法〔1996〕3号通知）。

[39]《上海市高级人民法院与上海仲裁委员会工作协调讨论会纪要》（1996年1月11日沪高法〔1996〕3号通知）。

[40]最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》（法释〔1998〕27号）第4条。

[41]最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》（法释〔1998〕27号）第4条。

[42]最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》（法释〔1998〕27号）第4条。

[43]最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》（法释〔1998〕27号）第4条。

[44]参见《承认及执行外国仲裁裁决公约》第2条、《联合国国际商事仲裁示范法》第7条、《德国民事诉讼法典》第1027条、《瑞士国际私法典》第178条，等等。

[45]参见国务院证券委员会《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》（证委发〔1994〕20号）。

[46]证监会《关于证券争议仲裁协议问题的通知》（证监发字〔1994〕139号）。

[47]深圳国际仲裁院：“深国仲案例精选比特币仲裁案”，http：／／www．legaldaily．com．cn／Arbitration／content／2018-10／26／content_7677066．htm，最后访问时间：2019年2月2日。

[48]金鑫：《论法国刑事规范对国际商事仲裁的影响》，《青海社会科学》2018年第5期。

[49]［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第614页；康明：《试论对内容不明确仲裁协议的处理》，载黄进：《国际私法与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，第198页。(www.xing528.com)

[50]［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第614页。

[51]目前，国内仲裁没有仲裁规则的可选择性的局面已经变化，如北京仲裁委员会和上海仲裁委员会仲裁规则引入“紧急仲裁员”“临时措施”等国际商事仲裁制度，但青岛仲裁委员会等仲裁机构的仲裁规则对此尚未涉及。

[52]在认定选定仲裁委员会是否明确的问题上，上海的司法机构也采取了较为宽松的态度。上海各级法院一般认为只要在逻辑上不发生歧义，如果当事人在仲裁协议中使用了上海仲裁委员会、上海仲裁机构、上海有关部门仲裁、向本合同签订地的经济合同仲裁机关申请仲裁（签订地在上海）等，都会被认定为对上海仲裁委员会的选定是明确的。如果当事人在仲裁协议中仅约定由国家或法律规定的仲裁机构、仲裁委员会仲裁，或者通过仲裁或诉讼解决，或者在上海仲裁委员会成立后的1995年9月6日后仍订明原仲裁机构的名称，当事人之间必须订立补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。参见《上海市高级人民法院与上海仲裁委员会工作协调讨论会纪要》（1996年1月11日沪高法〔1996〕3号通知）。

[53]最高人民法院《关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》（法函〔1997〕36号）。

[54]辽宁省抚顺市中级人民法院（2018）辽04民初101号民事裁定书。

[55]“合同中约定的‘当地’不具有唯一性，仲裁协议无效（抚顺中院）”，https：／／mp．weixin．qq．com／s／7kgGKKkfg4zwdkpFDuVlFQ，最后访问日期：2019年2月9日。

[56]甘肃省高级人民法院（2016）甘民申1096号民事裁定书。

[57]中国国际商会仲裁研究所：《典型国际经贸仲裁案例》，法律出版社1999年版，第489—490页。

[58]最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选》，人民法院出版社1997年版，第206—208页。

[59]赵威：《国际仲裁法理论与实务》，中国政法大学出版社1995年版，第83页。

[60]最高人民法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题给山东省高级人民法院的函》（法函〔1996〕176号）。

[61]《民事诉讼法》第271条仅授权涉外纠纷提交外国仲裁。理论上讲，第271条是管理性强制性规范，未禁止无涉外因素纠纷提交外国仲裁。文义解释也支持这样的观点，该条规定授权涉外经贸、海事、运输纠纷的当事人可将争议提交外国仲裁，对无涉外因素纠纷能否提交外国仲裁未作明确规定，不能直接从反面推出其禁止无涉外因素纠纷提交外国仲裁。《合同法司法解释二》第20条规定的是，导致合同无效的是效力性强制规范而非管理性强制规范。换言之，违反管理性强制性规范不能认定合同无效。

[62]最高人民法院《关于江苏航天万源风电设备制造有限公司与艾尔姆风能叶片制品（天津）有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案的请示的复函》（〔2012〕民四他字第2号）；北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案（2013）二中民特字第10670号；最高人民法院《关于北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认大韩商事仲裁院作出的第12113—0011号、第12112—0012号仲裁裁决案件请示的复函》（〔2013〕民四他字第64号）。

[63]上海市高级人民法院民事裁定书，（2018）沪民申921号。

[64]张珍星：《无涉外因素纠纷约定外国仲裁协议无效的司法惯例剖析》，《对外经济贸易大学学报》2018年第4期。

[65]［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第626页。

[66]《上海市高级人民法院与上海仲裁委员会工作协调讨论会纪要》（1996年1月11日沪高法〔1996〕3号通知）。

[67]Hobbs Padgett＆Co．（Reinsurance）Ltd．v．J．C．Kirkland Ltd．，Loyds Report，volume 2，p．547．

[68]高菲：《论仲裁协议》，《仲裁与法律通讯》1995年第5期，第41—45页。

[69]中国的实践是否认意向书的法律拘束力。

[70]Yearbook Commercial Arbitration．Kluwer Law and Taxation Publishers，1990，Volume XV-1980，pp．550-555．

[71]丁伟、陈治东：《冲突法论》，法律出版社1996年版，第330页。

[72]李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第556—557页。

[73]中国国际经济贸易仲裁委员会等：《仲裁与法律通讯》1997年第2期，第43页。

[74]程德钧：《涉外仲裁与法律》（第1辑），中国人民大学出版社1992年版，第 579页。

[75]中国国际经济贸易仲裁委员会等：《仲裁与法律通讯》1997年第1期，第49页。

[76]Yearbook Commercial Arbitration．Kluwer Law and Taxation Publishers，1986，Volume XI，pp．97-105．

[77]全国人大常委会法制工作委员会民法室、中国国际经济贸易仲裁委员会秘书局：《中华人民共和国仲裁法全书》，法律出版社1995年版，第89页。

[78]中国国际商会仲裁研究所：《典型国际经贸仲裁案例》，法律出版社1999年版，第511—512页。

[79]Prima Paint v．Flood＆Conklin，338 US 395，402（1967）．

[80]赵威：《国际仲裁法理论与实务》，中国政法大学出版社1995年版，第129页。

[81]《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第1期，第26—28页。

[82]“仲裁机构未对其管辖权作出实质认定的，当事人有权向法院申请确认仲裁协议的效力（北京四中院）”，https：／／mp．weixin．qq．com／s／1Xar5Wr5yNS-FSiXJjWqMQ，最后访问日期：2019年2月9日。

[83]最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》（法释〔2000〕25号）。

[84]北京市第四人民法院（2018）京04民特379号民事裁定书。

[85]“仲裁机构未对其管辖权作出实质认定的，当事人有权向法院申请确认仲裁协议的效力（北京四中院）”，https：／／mp．weixin．qq．com／s／1Xar5Wr5yNS-FSiXJjWqMQ，最后访问日期：2019年2月9日。

[86]“阳潇诉成都富力地产开发有限公司”，四川省成都市中级人民法院（2018）川01民特284号。

[87]“合同中约定的‘当地’不具有唯一性，仲裁协议无效（抚顺中院）”，https：／／mp．weixin．qq．com／s／7kgGKKkfg4zwdkpFDuVlFQ，最后访问日期：2019年2月10日。

[88]（2016）最高法民他70号。

[89]镇江市中级人民法院（2016）苏11民特23号民事裁定书：“当事人申请法院确认不存在的仲裁协议，也应属于确认仲裁协议效力案件的范围……”。

[90]广州市中级人民法院（2017）粤01民特713号民事裁定书、广州市中级人民法院（2017）粤01民特1328号民事裁定书。

[91]北京市第四中级人民法院（2018）京04民特274号民事裁定书、北京市第四中级人民法院（2018）京04民特287号民事裁定书、北京市第二中级人民法院（2017）京02民特97号民事裁定书、北京市第四中级人民法院（2016）京04民特27号民事裁定书、北京市第四中级人民法院（2015）四中民（商）特字第327号民事裁定书。

[92]《中华人民共和国仲裁法》第65条。

[93]北京市第四中级人民法院（2017）京04民特23号民事裁定书。

[94]人民法院审理涉及我国香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。

[95]当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

[96]对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。

[97]根据《仲裁司法审查规定》第14条规定：“人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。”上述规定在适用仲裁机构所在地法律与适用仲裁地法律对仲裁协议效力产生不同认定的情况下，选择适用使仲裁协议有效的法律作为准据法，就体现了法院在仲裁司法审查中支持仲裁协议有效的原则。

[98]赵秀文：《从锐夫动力公司案看仲裁管辖原则》，《仲裁与法律通讯》1996年第6期，第4—16页。

[99]这里仅为了探讨《仲裁法》所涉及的对仲裁协议效力进行认定时的管辖权问题，该案发生于《仲裁法》颁布之前，当然不能适用该法律的规定。

[100]北京市第二中级人民法院（2018）京02民终8902号民事裁定书，2018年12月20日。

[101]沈伟：《我国仲裁司法审查制度的规范分析——缘起、演进、机理和缺陷》，《法学论坛》2019年第1期。