中国涉外仲裁程序中的保全措施：商事仲裁法国际视野及中国实践

（一）中国涉外仲裁程序中保全措施的法律基础

在中国的涉外经济贸易仲裁过程中，保全措施也是当事人经常使用的一种保证裁决得以执行的手段。

我国《民事诉讼法》是我国处理仲裁程序中保全措施的主要法律依据。1995年生效的《仲裁法》则进一步规定了财产保全和证据保全两类保全措施，并对国内仲裁与涉外仲裁规定了不同的管辖法院。

关于涉外仲裁中的证据保全，《仲裁法》第68条规定：“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。”

关于涉外仲裁中的财产保全，《仲裁法》未作规定，但在《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”的第272条规定：“当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”

至于具体的保全措施，则由法院依据《民事诉讼法》关于执行的有关规定办理。

（二）中国涉外仲裁机构的保全措施规定

根据我国《民事诉讼法》和《仲裁法》的规定，中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会在各自的仲裁规则中均作了相应的保全措施的规定。

1995年10月1日生效的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第23条规定，当事人申请财产保全，由仲裁委员会将当事人的申请提交给被申请人住所地或其财产所在地的人民法院作出裁定。

由于中国国际经济贸易仲裁委员会于1998年5月对其仲裁规则作出修订，扩大了受理案件的范围，从而产生了不同性质的仲裁，即不但受理中外当事人之间发生的、涉外经济贸易关系中的争议，而且受理外商投资企业之间、外商投资企业与中国企业之间的纠纷，这些纠纷传统上被视为两个中国法人之间的纠纷，不具有涉外因素。1998年修订的《仲裁规则》第23条规定：当事人申请财产保全，仲裁委员会应当将当事人的申请提交给被申请人住所地或其财产所在地的人民法院作出裁定；当事人申请证据保全，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的人民法院作出裁定。至于具体提交哪一级法院则视案件的性质具体处理，如属传统的涉外仲裁案件，则仍然依据《民事诉讼法》和《仲裁法》之规定，提交相关的中级人民法院；对于传统上不视为涉外案件的保全措施申请，则根据有关争议标的之数额及地方法院的管辖级别，提交具有管辖权的法院作出裁定。而2015年版的仲裁规则并未对这方面内容作出规定。

（三）保全措施的申请程序

根据上述法律及仲裁规则，应遵循如下的程序：

第一，根据《仲裁法》第28条的规定，仲裁中的财产保全必须由仲裁当事人提出申请；根据《财产保全规定》第3条的规定，仲裁当事人不能直接向人民法院递交财产保全申请书，而必须通过仲裁机构向人民法院提交申请，仲裁委员会应将当事人的财产保全申请按照民事诉讼法的有关规定提交人民法院；根据《民事诉讼法》第101条的规定，符合条件的还可以在申请仲裁前保全。^[21]凡是当事人申请财产保全或证据保全措施，应当在仲裁过程中将保全申请递交给涉外仲裁机构，而不能直接向法院申请。

第二，根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定，当事人申请保全并无特别的时间的限制，只要在仲裁庭作出裁决之前，都可以提出申请。但是，不同于法院的诉讼，在仲裁程序中提出保全申请仅限于已经提起仲裁程序，而不存在“仲裁前保全”之说。对此，有人认为应增加“仲裁前保全”的做法，因为在特殊紧急情况下，仲裁程序中的保全措施通过仲裁委员会传递，再由人民法院立案审查，作出裁定，几次周转，耗时颇多，往往难以起到迅速扣留被申请人财物的作用。不过现行法律未允许在仲裁前申请保全，特别是假定允许仲裁前的保全，将牵涉复杂的法院与仲裁委员会之间的协调事宜，至少在目前中国的现状下，其现实性是较小的。

第三，涉外仲裁委员会收到申请后，对于是否应当保全、申请保全的范围是否与案件有关，一概不予审查或决定，因为这并非是法律赋予仲裁机构的权力。仲裁机构的责任仅是立即将当事人的申请提交给有管辖权的人民法院，由后者依法作出裁定。在法院依法采取保全措施后，仲裁机构对于有关的财产或证据不承担任何保管之责任。

第四，收到仲裁机构提交的当事人的保全申请后，有关法院应当依据《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定，作出相应的裁定。如果认为申请是合法的，一般应要求申请人提供担保后作出准予保全的裁定，然后采取必要的措施对被申请人的财产或证据实施保全；如果申请人拒绝提供担保，应当裁定驳回保全申请；若法院经审查认为申请保全的财产与争议毫无关系或者存在其他不符合法律的情形，则应裁定驳回申请。

第五，根据《仲裁法》第28条第3款和《民事诉讼法》第105条之规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

由上可知，是否保全的决定权属于法院的绝对权力，仲裁机构在保全措施中唯一的作用是传递当事人保全申请的文件。至于法院采取强制措施后扣押财产的保管，以及当事人申请保全的财产不属系争的财产或者保全的范围超过合理的限度，由此导致被申请人或第三方的损失，一概与仲裁机构无关。

（四）仲裁财产保全的管辖和实施

1．仲裁财产保全的管辖

最高人民法院《关于实施〈中华人民共和国仲裁法〉几个问题的通知》和最高人民法院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》对国内仲裁作出明确规定，一般由被申请人住所地和被申请保全的财产所在地基层人民法院作出裁定并执行。属于涉外仲裁案件，依据《民事诉讼法》第272条规定，由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院作出裁定。^[22]

仲裁财产保全管辖和裁决执行管辖也不一致。国内仲裁财产保全由被申请人住所地或者被申请人的财产所在地的基层人民法院管辖。关于仲裁案件的执行，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖，确有必要的，按规定经上级人民法院批准，可以指定基层人民法院管辖。由此可见，仲裁财产保全管辖和仲裁裁决执行管辖法院在很多情况下会有不一致，导致保全法院与执行法院分离，增加了法院之间以及法院与仲裁机构之间的信息沟通成本，降低了仲裁机制的运作效率。

2．申请保全所需材料

最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第1条列举了保全申请书应当载明的事项。当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提交申请书，并提供相关证据材料。申请书应当载明下列事项。

（1）申请保全人与被保全人的身份、送达地址、联系方式；

（2）请求事项和所根据的事实与理由；(www.xing528.com)

（3）请求保全数额或者争议标的；

（4）明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索；

（5）为财产保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由；

（6）其他需要载明的事项。

法律文书生效后，进入执行程序前，债权人申请财产保全的，应当写明生效法律文书的制作机关、文号和主要内容，并附生效法律文书副本。

但是，人民法院对仲裁保全申请材料审查标准却不一致。《财产保全规定》第3条规定了当事人在仲裁过程中申请财产保全的，应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书及仲裁案件受理通知书等相关材料。但是在实践中，法院对于当事人提交哪些仲裁保全申请材料的要求不同，审查标准也不统一，并且当事人和仲裁机构也无法通过公开渠道获取各个法院对于提交仲裁保全申请材料的标准。仲裁案件当事人通过仲裁机构向仲裁保全法院提交材料往往无法一次性满足保全法院的要求，而法院以保全申请材料不符合要求为由直接退回材料、不予立案的情况时有发生，不利于当事人的权利保护。

3．仲裁保全裁定的作出和实施

人民法院对财产保全申请进行审查，决定是否采取财产保全措施以及采取何种保全措施。《执行规定》第3条指出，人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行。《财产保全规定》第2条规定，由立案、审判机构作出的裁定一般应当移送执行机构实施。符合紧急保全的，也可由裁定作出部门直接行使实施权。

根据《民事诉讼法》第101条的规定，申请人申请保全应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。第103条规定，财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

根据最高人民法院《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第5条规定，执行财产保全裁定的，案件类型代字为“执保字”，按照立案时间的先后顺序确定案件编号，单独进行排序。

相关法律没有明确规定仲裁财产保全裁定的作出和实施，参照诉讼保全程序，一般由立案庭作出裁定，移送执行部门执行。

4．当事人的权利救济

仲裁当事人对人民法院财产保全的裁定不服，可以向人民法院申请复议，复议期间不停止裁定的执行。当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。^[23]

（五）我国涉外仲裁保全措施法律与实务之分析

从1982年我国《民事诉讼法（试行）》建立了处理涉外仲裁程序中保全措施的制度至今，已有30多年。在此期间正式颁布了《民事诉讼法》和《仲裁法》，基本上沿袭了1982年《民事诉讼法（试行）》规定的模式，即仲裁机构作为传递机构，法院作出裁定并实施强制措施，错误由申请人承担。2017年修正颁布的《民事诉讼法》第272条规定，当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。2017年《民事诉讼法》规定沿袭了之前2012年《民事诉讼法》的规定，即仲裁机构是为了独立、公正、高效地解决平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷而设立的，我国《民事诉讼法》和《仲裁法》等均未赋予仲裁机构行使财产保全这一限制当事人强制措施的权利，只有法院享有决定是否实施强制措施的权力。从这一制度的实际适用情况来看，从总体上讲，效果是比较好的。

但是，随着我国进入了社会主义市场经济建设的新时代，对外开放的深度和广度以及涉外仲裁的数量和复杂性与20世纪八九十年代初的情形相比，不可同日而语。就保全措施的具体做法而言，都规定在20世纪90年代初制定的《民事诉讼法》之中，难免有不敷实际需要之虞。从实践看，亦存在不少有待改进之处。

第一，在现行的制度下，当事人申请仲裁程序的保全措施必须在提起仲裁之后，且必须通过仲裁机构的传递。由于这两项前提条件的限制，在一般情况下，从提出申请到法院实际执行保全措施至少耗时10—15天，这样，被申请人有充裕的时间转移、隐匿资产。所以，有人建议我国是否也应设立仲裁前的保全措施。笔者认为这一建议值得考虑。之所以如此，是因为许多国家的制度并不一定要求仲裁机构来传递申请文件，当事人可在提请仲裁的同时直接向法院申请；有的国家允许仲裁员直接作出是否决保全的决定，相对来说比较迅速及时，故我国可以考虑增设相应程序，并且协调存在有效仲裁协议不得向法院起诉的原则与仲裁前的保全措施之间的关系。

第二，《仲裁法》第28条第3款规定：申请有错误导致被申请人因财产保全所遭受的损失由申请人承担。但是，在实践中，申请人会出于故意或过失对案外人的财产进行保全；法院也可能因为疏忽而错误扩大了保全的范围，甚至对案外人的财产实施强制措施，且凡是法院作出裁定后，更难以纠正。保全申请固然是当事人提出的，但是否准予保全以及实际的保全措施均由法院根据法律的授权作出。保全措施是申请人的意志与法院代表的国家意志的结合，并且后者起主导作用。^[24]这样，因保全有错误而导致被申请人以及无关的第三方的损失，就必须根据过错责任确定由谁承担民事赔偿责任。

第三，我国诉讼制度和仲裁制度中的保全的客体是财产和证据，换言之，都是针对特定的“物”采取的措施。然而，实践中需要采取强制措施的并不仅限于“物”，往往牵涉需要当事人之一或者第三方作为或者不作为，比如要求银行暂停支付一笔应付款或信用证项下的货款、要求房地产登记部门不得办理特定房产的过户转让手续。这样，以“物”为对象的财产保全和证据保全未必可以涵盖全部强制措施的内容。以完善我国诉讼法和仲裁法中的保全制度为视角，笔者认为应将“行为”纳入保全的客体之列。因为在普通法系和大陆法系的主要国家都建立起相应的制度。在普通法系的英国和美国，设有临时禁止令（Provisional Injunction）的程序，这一程序的意义在于原告向法院申请签发临时禁止令后，被告不得继续实施不法行为，必须停止实施威胁性的行为，从而使判决利益在案件审理终结前得以保全。在大陆法系国家，设立存在假处分制度是为了保全债权人非金钱请求的诉求之强制执行，而禁止就争议物为某种强制处分或就争议的法律关系规定暂时状态的特别程序，目的与英美法系国家的禁止令是相似的。我国迄今未设立禁止令或类似程序，即使涉及停止侵权行为的请求，法院保全措施的归类仍是财产保全，显然与要求停止某种行为的实际不符。在现行制度下，要求第三方不得实施某种行为，人民法院一般以“协助执行通知书”方式要求有关部门进行。笔者认为，对涉及行为的禁止措施，我国应设立“临时禁止令”的程序，有关的司法文书更确切的名称应是“禁止令”（Injunctions），以充分体现法律的权威和尊严。

第四，在我国的司法实践中，无论法院处理诉讼中的保全还是诉前保全，一般都要从实体方面对案件进行初步的审查，然后才作出裁定。可是法院处理仲裁程序中的保全申请仅凭仲裁机构转来当事人的一份保全申请书，法院对案件情形完全不了解，却要作出是否同意保全的裁定。而且，仲裁机构和保全法院如何对接及共享信息也缺乏明确规定，有一定的盲目性。

《仲裁法》第28条仅规定了仲裁机构收到当事人财产保全申请后提交人民法院，但并没有规定仲裁机构提交的期限。《民事诉讼法》第101条第2款规定：人民法院接受申请后必须在48小时内作出裁定。《财产保全规定》第3条同时规定了人民法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。但对于仲裁机构和法院之间如何高效对接，法律和司法解释并未涉及。实务操作上可能因审查和移送效率问题，无法及时采取保全措施，而对于法院作出的采取保全措施裁定或驳回保全申请的裁定的情况，由于缺少具体明确的信息共享机制，仲裁机构也无从全面掌握。^[25]倘若要求当事人提供相关的仲裁申请文书进行审查则于法无据，而且存在法院对实体问题进行审查之嫌，似处于两难之间。

第五，我国商事仲裁机构没有权力作出财产保全决定。按照现有规定，申请人向有管辖权的法院提交保全申请需要通过仲裁机构向人民法院提交。具体而言，申请人将保全材料先行提交到仲裁机构，仲裁机构认为基本符合《财产保全规定》的形式要求的，再出具公函，将保全申请一并移送有管辖权的人民法院，再由人民法院审查，作出是否保全的裁定。对于情况紧急、被申请人存在转移财产风险的，仲裁机构能否自行决定也并无例外规定。这种做法增加了中间环节，如前文所述，中间环节和沟通成本的增加将影响财产保全措施的效果。

根据2018年12月5日施行的《最高人民法院国际商事法庭程序规则（试行）》和《关于确定首批纳入“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的国际商事仲裁及调解机构的通知》，北京仲裁委员会、北京国际仲裁中心等5家仲裁机构作为首批纳入最高人民法院“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制。这5家机构受理的标的额人民币3亿以上或者其他有重大影响的国际商事纠纷案件，当事人可以在申请仲裁前或者仲裁程序开始后，直接向最高人民法院国际商事法庭申请证据、财产或者行为保全；在仲裁裁决作出后，还可以向最高人民法院国际商事法庭申请撤销或者执行仲裁裁决。在这些案件中，当事人可以直接将相关材料移交最高人民法院，直接获得保全裁决，提高了仲裁保全对接的效率，从而为境内外商事主体提供优质、高效的多元化争议解决服务，保障当事人的合法权益是对保全制度的一次创新。

第六，有关仲裁保全的法律、司法解释等规定相对分散。关于仲裁财产保全的相关规定目前散见于《仲裁法》《民事诉讼法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称《民事诉讼法》司法解释）、《执行规定》《财产保全规定》《仲裁裁决执行规定》等法律或司法解释，规定太过分散，影响仲裁财产保全机制的完整性，不利于人们对法规的识别与援引。^[26]《民事诉讼法司法解释》第27条规定：当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼，由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。