商事仲裁法实体法选择：国际视野和中国实践

在许多情况下，国际交易的当事人在其合同中根本不约定解决争议的实体法。之所以如此，可能因为双方都坚持适用本国法律而无法达成一致意见，或者当事人认为实体法选择属敏感问题，情愿将它留给仲裁庭去解决而不愿耗费时间于此，也有可能当事人根本就从未意识到实体法选择的重要性。

若当事人未作实体法适用的选择，仲裁庭将依据各种间接或直接的方式选择实体法。

（一）依据“最密切联系因素原则”确定准据法

一般而言，国际商事仲裁的仲裁庭将首先依据“最密切联系原则”（Most Closest Connection）确定实体法。具体来说，仲裁庭应分析合同的各种客观联系因素，以便寻找出与某个国家关系最密切、最真实的因素，最终选定与合同联系最密切的国家的实体法。

现在世界上许多国家采用最密切联系原则选择准据法。

在英国，考察合同的联系因素可包括合同当事人的国籍或住所地、合同订立地、合同履行地、合同所使用的语言、货物装运地、支付所使用的货币，等等。

在美国，也主张采用“最密切联系原则”确定可适用的准据法。可考虑的因素更为广泛，除了类似于英国的联系因素外，还要考虑与交易有关的许多并非直接与交易有关的因素如政府的政策及相对利益等。这样，仲裁员具有更多的自由裁量权。

1989《瑞士联邦国际私法法典》第187条第1款规定：仲裁庭依当事人选择的法律进行裁决；未作选择的，依与争议有最密切联系的法律裁决。“最密切联系原则”已被其他数十个国家的立法所吸收，并被1980年欧洲共同体《关于合同债务的法律适用公约》和1985年《关于合同债务的法律适用公约》采纳。

“最密切联系原则”代表了合同准据法理论的发展趋势，它作为当事人意思自治原则的补充而被广泛运用于合同领域，并从合同领域被引入侵权行为等领域作为法律适用的依据。^[20]

（二）依据仲裁庭认为合适的冲突法规则选实体法

在国际商事仲裁过程中，如果当事人未决定适用何种实体法来解决其争议，仲裁庭应依据某种冲突法规范来指引仲裁庭选择实体法。然而，若仲裁员来自不同的国家，仲裁地也仅出于方便的考虑而被选定，由不同国籍仲裁员组成的仲裁庭就无法援用仲裁员们共同熟悉的冲突规范。正如拉里夫教授（Lalive）所指出的：对国际仲裁员而言，并不存在可资借取冲突法规则的法院地法。^[21]简言之，仲裁庭有别于法庭，无法直接依据法院地的冲突规范指引应适用的实体法，或者因其中的一名或多名仲裁员对拟援用的冲突法规则毫不了解，难以正确选择实体法。这一观点在许多国际仲裁案件中为各国的仲裁员所接受。一位瑞士联邦法官作为独任仲裁员审理案件，他在确定可适用的实体法时深刻地阐明了法院地法与仲裁的关系，指出：鉴于仲裁的本座（Seat）在瑞士，似乎可以适用瑞士国际私法作为法院地法以确定可适用于解释及履行协议的实体法。然而，根据一些著名的国际私法专家的意见，仲裁员的权力是由当事人的共同意愿所授予，他并非受到仲裁地冲突规范的约束。与国家的法官不同，法官必须以其名义确认国家的冲突法规范，而仲裁员必须考虑当事人的共同意愿，必须使用普遍使用的各种学说和判例法的联系因素，而不必考虑国家的特性（National Peculiarities）。^[22]

鉴于上述障碍，许多国际性文件都规定仲裁庭有权直接依据其认为合适的冲突法规则来确定实体法。《关于商事仲裁的欧洲公约》第7条规定：“如当事人未指明准据法，仲裁员应基于其认为可适用的冲突规则适用准据法。”《联合国国际商事仲裁示范法》第28条第2款规定：“如当事人各方没有任何规定，仲裁庭应适用它认为可以适用的法律冲突规则所确定的法律。”

（三）依据“直接适用方法”确定应适用的实体法

1．“直接适用方法”的含义(www.xing528.com)

“直接适用方法”系指仲裁庭在决定可适用的实体法时，不必借助于某种严格的冲突法规则，而直接根据案情的需要确定应适用的实体法。

“直接适用方法”是适应国际商事仲裁灵活简便特性的一种适用实体法的理论。一些西方学者提出此学说的依据是，如果仲裁庭必须依据某种冲突法规则来确定实体法的话，当事人无法预知仲裁庭将适用冲突法规则，更无法预知冲突法规则将指引仲裁庭去适用何国的实体法。通过间接的方式（通过冲突法规则）适用实体法，对于仲裁的结果具有不确定性和不可预见性。故与其赋予仲裁庭自由适用其认为合适的冲突法规则来确定实体法，还不如赋予仲裁庭直接确定仲裁实体法的自由裁量权。既然允许仲裁庭适用其认为可适用的或适当的冲突规则，目的在于保证实体法适用的合理和适当，那么就没有必要要求仲裁员必须采用冲突法的方式。^[23]

“直接适用方法”学说的支持者认为，依据冲突法规则适用实体法既麻烦又复杂，而且实际结果与仲裁员依据“直接适用方法”确定的实体法几乎是殊途同归。再者，仲裁庭在运用“直接适用方法”时，他们所考虑的与合同争议有关的因素，与依据冲突规范所使用的联系因素亦很相似，例如合同缔结地、合同履行地、当事人住所地、仲裁地，等等。特别是国际商事仲裁所要解决的纠纷起源于国际商业交易，在这些交易中各国商人存在大量的贸易惯例，例如实体法的选择严格受制于冲突法规则，这些普遍接受的贸易惯例很可能被不适当地忽视，以至于难以公平地解决争议。“直接适用方法”可以摆脱冲突法机械和烦琐的局限性，通过比较和分析，直接确定最合适的实体法。

2．“直接适用方法”的运用

从20世纪60年代开始，“直接适用方法”的理论被一些国家的立法及仲裁机构的仲裁规则所吸收，并且在一些国际商事仲裁案件中加以运用。

《法国民事诉讼法典》第1496条规定：“仲裁员应当根据当事人选定的法律规则决定争议；无此选择的，他应根据他认为适当的规定决定争议。”在此，法律并未要求仲裁员依据冲突法来决定实体法。《荷兰民事诉讼法》第1054条第2款规定：“如果当事人选择了法律，仲裁庭应按照当事人选择的法律规则作出裁决。没有选择法律的，仲裁庭应根据其认为适用的法律规则作出裁决。”

常设仲裁机构是“直接适用方法”理论的积极支持者，这显然是能够理解的。在实体法适用方面，仲裁庭当然不希望像法庭那样仅拘泥于仲裁地的冲突规则来确定实体法，而“直接适用方法”为此提供了理论依据。此外，仲裁机构在制定仲裁规则时，要求类似于支配法院诉讼的程序法或者冲突法那样，规定采用某一国家的冲突规则，显然是不现实的。所以，不少仲裁机构的仲裁规则都采纳了“直接适用方法”确定法律适用问题。1998年1月1日起生效的《国际商会国际仲裁院仲裁规则》第17条第1款规定：“当事人应自由地约定由仲裁庭适用的对争议实体的法律规则。如无此类协议，仲裁庭应适用其认为合适的法律原则。”1991年3月1日起生效的《美国仲裁协会国际仲裁规则》第29条第1款规定：“仲裁庭应适用当事人指定的应适用于争议的一个或几个实体法。各方当事人未有此项指定时（即未选择实体法），仲裁庭应适用他认为适当的一个或几个法律。”其他如加拿大《不列颠哥伦比亚国际商事仲裁中心国际商事仲裁与调解程序规则》、意大利《米兰仲裁院国际仲裁规则》等都体现了这一法律适用方法。

在一系列仲裁案例中，仲裁员也以“直接适用方法”确定实体法并据以作出裁决。例如，国际商会国际仲裁院第2654号裁决、第4434号裁决都由仲裁员考虑了与合同争议的各种因素后，直接适用有关的实体法作出裁决。^[24]

3．“直接适用方法”之简评

在国际商事仲裁程序中，仲裁庭运用“直接适用方法”确定实体法，具有简便灵活的特点。传统方法的前提是：首先确定程序法（包括冲突法规则）适用的问题，然后才依据冲突法规则的指引，确定解决争议实体问题的准据法。众所周知，这是一个复杂的程序。现在，“直接适用方法”避免了传统的烦琐复杂而间接地确定实体法适用程序，对于迅速、及时、公平地解决跨国当事人的商事纠纷无疑是有积极作用的。

实体法适用的“直接适用方法”与程序法适用的“非地方化”都是为了适应国际商事仲裁的发展而应运而生的。“非地方化”理论为了避免因偶然选择仲裁地点，从而武断地使仲裁程序受制于仲裁地法律；“直接适用方法”则是在确定实体法时摒弃僵硬的冲突规范的约束，尤其是避免了需要确定可适用的冲突法规则的复杂过程，从而使仲裁庭得以在多方面、全方位地考虑与争议有关的因素（包括吸收冲突规范的有益原则）基础上，直接确定应适用的实体法，作出更合乎维护正常商业交往的公平裁决。

然而，“直接适用方法”与“非地方化”理论一样并非完美无缺。它同样存在不确定性和不可预见的缺陷，完全依赖仲裁员的主观判断，特别是依据这种方法确定实体法时，可考虑的因素毫无节制，赋予仲裁员过多的自由裁量权，其结果极可能导致类似或相同的案情在不同的仲裁庭得出的结论大相径庭。正因如此，联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》及其1985年《仲裁规则》均未采纳这一理论来规定实体法适用的原则。例如《国际商事仲裁示范法》第28条第2款规定：“如当事各方没有任何规定，仲裁庭应适用它认为可以适用的法律冲突规则所确定的法律。”这表明，仲裁庭仍然必须依据冲突规范来确定应适用的实体法，而不能直接适用法律作出裁决。