中国涉外仲裁程序中的调解实践

（一）涉外仲裁程序中调解的法律基础之评析

1995年的《仲裁法》第49—52条对仲裁程序中的调解以及当事人的自行和解作出了规定。因该法第七章“涉外仲裁的特别规定”未对涉外仲裁程序中的调解作特别规定，故可以适用第49—52条的一般规定。这些规定的基本精神是：仲裁庭在作出裁决前可以先行调解；当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成功的，应当及时作出裁决。通过调解，当事人达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。当事人在提起仲裁后，通过自行和解达成协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议重新申请仲裁。调解书须经双方当事人签收后，方才发生法律效力；在签收调解书之前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

我国《仲裁法》规定仲裁程序中的调解必须以当事人的自愿为前提。因为调解是比仲裁更强调当事人的自愿性，在一些国家的法律或常设仲裁机构的仲裁规则中，即使当事人交付仲裁或进行调解尚需进一步的明示同意，否则即为程序不合法，所以，仲裁程序中的调解需要当事人的明示的同意。

仲裁程序中的调解由仲裁庭主持，这有别于当事人在仲裁过程中的自行和解。

调解成功，仲裁庭应根据当事人达成的协议制作调解书或者裁决书，两者具有同等法律效力。然而，法律一方面规定调解书和裁决书均由仲裁庭作出，且具有同等法律效力，但在另一方面却规定调解书的生效以当事人签收为条件，这是自相矛盾的。因为仲裁庭作出的调解书在当事人反悔之前，仍然是调解书而非其他毫无意义的文件。若当事人经过调解达成了协议，并由仲裁庭作出调解书，当事人拒绝签收，仲裁庭作出调解书就不发生法律效力，似不可理解。仲裁程序中进行调解的目的就是为了在分清是非的基础上，促使当事人互谅互让，求同存异，迅速解决纠纷。作为商业社会的基本道德规范之一是“约定必须信守”，现代国际条约法的基本原则“条约必须信守”便是从商业社会的规范发展而来的。而现行法律却允许当事人在达成协议后并经仲裁庭作出调解书后，仍有反悔的可能性。由此观之，调解书的法律效力是不确定的，或者说是相对的，即只有在当事人全部签收的情况下，它才与裁决书的法律效力相同。

当事人在仲裁程序中自行和解成功，若申请撤回仲裁，则此项仲裁案不视为一件既决案，仍有可能依据原仲裁协议提请仲裁。反之，如果和解成功后请求仲裁庭依据和解协议的内容作出裁决书，则案件成为已决案，当事人不得就同一标的再提起其他程序，除非存在《仲裁法》规定的裁决应予以撤销的情形。

（二）中国国际经济贸易仲裁委员会的调解

中国国际经济贸易仲裁委员会在其60余年的涉外仲裁实践中，遵循双方当事人自愿；仲裁庭主持；查清事实、分清是非以及当事人协商一致的原则^[49]进行了卓有成效的调解，解决了大量复杂的涉外经济纠纷。据统计，在1984年以前，该仲裁机构约50%的仲裁案件是通过调解促使当事人达成和解解决的；直至20世纪90年代初，该仲裁机构调解结案的比重有所下降，但每年调解结案的数量仍占全年结案数的30%左右。^[50]但是，在一些年份调解结案的比重有下降的趋势，1996年中国国际经济贸易仲裁委员会审结的797件案件中，仅48件是调解结案的。^[51]1997年中国国际经济贸易仲裁委员会审结的766件涉外仲裁案中，当事人调解结案的为41件。2017年中国国际经济贸易仲裁委员会受理的2 298件案件中，涉外案件有476件；^[52]2018年，中国国际经济贸易仲裁委员会受理仲裁案件总计2 962件，同比增长28．89%，其中涉外案件522件（双方均为境外当事人案件36件），同比增长9．66%。^[53]调解结案数量的减少，并不表明调解的不成功，表明了当事人的权利意识日渐提高，希望仲裁庭对争议各方的权利义务关系作明确的认定。仲裁员也顺应当事人的愿望，不强求调解，一旦调解不成或者调解无望，立即依据法律及合同作出裁决，更体现了尊重当事人意愿的精神。(www.xing528.com)

中国国际经济贸易仲裁委员会除了在仲裁程序中采取仲裁与调解相结合的方式进行调解以外，还与其他国家的仲裁机构建立了联合调解机制，成功地解决了一些国际经济贸易纠纷。

1998年5月10日生效的中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》从第45—50条对仲裁程序中的调解以及当事人自行和解作了较明确的规定。2015年1月1日起施行的《仲裁规则》在第47条中对仲裁与调解相结合部分作了详细规定，共有10款规定。

在仲裁过程中经过双方当事人的同意，仲裁庭可以对案件进行调解。调解的方式不受限制，仲裁庭可以按照其认为合适的方式进行。该仲裁委员会以往的实践是，在庭审的事实调查基本结束，进行法律辩论之前，征询当事人意见。如果当事人同意调解，则暂停仲裁的程序，关闭录音设备，停止记录。调解的方式大致有三种：仲裁庭与双方当事人一起共同磋商；仲裁庭与双方当事人分别磋商，分别征求各方当事人的意见和调解方案；双方当事人自己磋商。^[54]

在调解过程中，任何一方当事人提出终止调解或者仲裁庭认为调解已无成功的可能时，应立即停止调解，转入仲裁程序，直至作出最终的裁决。

经仲裁庭调解，当事人达成和解的，双方当事人应签署书面的和解协议（Settlement Agreement）；除非当事人另有约定，仲裁庭应当根据当事人书面和解协议的内容作出裁决书结案，没有《仲裁法》所规定调解书。相比较而言，中国国际经济贸易仲裁委员会的规定比《仲裁法》更切合实际。因为涉外仲裁的一部分裁决将在域外申请承认及执行，基于《纽约公约》申请其他缔约国法院承认及执行仅限于裁决书；对于调解书，其他国家是不接受承认及执行调解书的请求的，调解书在域外既没有法律效力又无执行的法律基础。

如果调解不成功，任何一方当事人均不得在其后的仲裁程序中援引对方当事人或者仲裁庭在调解过程中发表过的、提出过的、建议过的、承认过的以及愿意接受过的或否定过的任何陈述、意见、观点或建议，作为其请求、答辩等的依据。

综上所述，中国国际经济贸易仲裁委员会在仲裁程序中的调解必须当事人完全自愿，它不属裁决前的必经程序；调解也必须在查明事实、分清是非、公平合理及实事求是的基础上进行，促使当事人互相谅解，达成和解。