监护功能和特征，以及现代监护制度

(一)监护的功能

监护制度作为一项古老的民事法律制度，至今仍被当代世界各国民法所确认，说明它具有存在的合理性。目前，我国的监护制度具有以下功能:

1.弥补无民事行为能力人和限制民事行为能力人的能力瑕疵。由于年龄和精神健康方面的原因，各国都存在限制民事行为能力人和无民事行为能力人。通过监护制度，可以补救他们的能力瑕疵，使其民事权利能力得到完满实现。除了未成年人或精神病人外，对因疾病或精神衰弱而全部或部分不能处理自己事务的病人、老人也有设立监护的必要性。因此，欧美发达国家通过新的立法或修正原来的监护法，整合对成年人的监护制度，并确立了为成年人设置“保护”的必要性原则、尊重本人意思原则、补充性原则和防老授权限制原则。具体来说，监护人可以保护被监护人的人身、财产及其他合法权益不受侵害;照顾被监护人的日常生活;保护、管理被监护人的财产;代理被监护人进行民事活动或诉讼活动。

但是，配偶之外的其他法定监护人能否代理无民事行为能力的人起诉离婚呢?司法实践中，涉及无民事行为能力人离婚的案件，主要包括无民事行为能力人作为原告一方的离婚诉讼，或者作为被告一方应诉离婚的诉讼。当无民事行为能力人成为离婚案件的被告时，一般允许其近亲属(配偶除外)作为代理人，或者由法院在其近亲属中指定代理人参与诉讼。但是，无民事行为能力人的法定近亲属(配偶除外)能否代理其主动提出离婚诉讼，司法实践中认识并不统一。在以往的司法实务中，法院大多数不予受理，或者通过调解方式结案，但是，也有个别法院作出实体裁判的判例。比如，2000年上海市长宁区人民法院受理的身为植物人的丈夫状告下落不明的妻子离婚案，被称为植物人离婚第一案，该法院支持了植物人原告的诉讼请求。这一案件从事实上确认了无民事行为能力人离婚可以由其他监护人代理起诉。

对于此类案件，《民法典·婚姻家庭编》新司法解释(一)第62条做出回应:无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为，其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系;变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。这一司法解释采取了折中的态度，即原则上身份行为不能代理，他人不能代理无民事行为能力人提起离婚诉讼，但是在特殊情况下应当允许这种情况发生。比如，如果该无民事行为能力人有较多财产，其配偶既不提出离婚，也不履行对对方的扶养照料义务，甚至虐待、遗弃对方，实施家庭暴力;或者利用财产管理人的身份挥霍对方的财产、变卖夫妻共同财产。在这种情况下，就应当允许配偶以外的其他监护人在变更监护关系的前提下，代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。

2.维护社会的正常秩序。在未成年人和精神病人实施违法行为侵害他人利益时，由于他们缺乏责任能力，无法承担民事责任，受害人的利益将得不到充分的保护。通过设立监护制度，可以监督或防止无完全民事行为能力人实施侵害他人合法权益的行为，从而维护正常的社会秩序;同时，又可以由监护人承担因被监护人的行为给他人造成损害的民事责任等。(www.xing528.com)

3.提供替代社会保障的功能。我国的社会保障体系未臻完善、健全，对未成年人、智力有缺陷的成年人等弱势群体的福利公共化等措施尚未到位，因此有相当部分的保障性工作必须依靠家庭和亲属来承担。

(二)监护的特征

1.监护法律关系的内容具有法定性。监护法律关系的内容即监护人的权利、义务和职责多由法律加以明确规定和限制，具有强行法的特色，不允许当事人自行约定或变更法律规定的内容。我国《民法典·总则编》第34条第1款明确规定:“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”

2.设立监护制度具有明确的目的性。现代监护制度的首要目的是保护无民事行为能力人或限制民事行为能力人的人身和财产权利。这类主体具有与其他民事主体平等的民事权利能力，但因其民事行为能力方面的缺陷，不仅难以自行实现其人身和财产方面的民事权利，而且其合法权益受到侵害时也难以自行寻求救济。因此，需要为其设定监护人，维护其正当民事权益。

3.监护关系的主体具有特定性。具体表现为:①被监护人特定。只有未成年人和无民事行为能力、限制民事行为能力的成年精神病人、阿尔茨海默病等精神耗弱的患者才能成为被监护人。②监护人特定。监护人或者是基于法律的直接规定，或者由有指定权的社会组织在符合法定条件的人中指定。③监护监督人特定。监护监督人可由最后行使亲权的父母通过遗嘱指定;如果没有遗嘱指定，则由法院或有关部门(如:监护行政机关)根据一定的条件选任。④处理和解决监护问题的国家公力机构特定。如法院民庭、监护官署等。值得说明的是，我国现行《民法典·总则编》第26～39条做到了被监护人和监护人的特定化，对其他主体未作直接规定。^[4]