秦律研究及其对与同法的影响

秦汉法律文献中见有“与同法”这一术语，其常见者有“与盗同法”，如《秦律十八种·效律》简174-175:

禾、刍藁积廥，有赢、不备而匿弗谒，及者(诸)移赢以赏(偿)不备，群它物当负赏(偿)而伪出之以彼(貱)赏(偿)，皆与174盗同法。175

整理小组认为其意指与盗窃犯同罪，《龙岗秦简》中的相关注释也同此说。《二年律令》涉及“与同法”这一术语的资料更为丰富，如《贼律》简20、《□市律》简261 见有“坐某赃与盗同法”；《贼律》简49，《盗律》简57、简77、简74 和简75，《收律》简180，《田律》简221 见有“与盗同法”。此外，还有两种前所未见的用例，即《贼律》简26 和《奏谳书》简94 的“与贼同法”，《奏谳书》简185 的“与父母同法”。

在先行研究成果中，朱红林认为“与同法”与唐律中的“以……论”意义相当，是以罪名比附，他认同霍存福、丁相顺对唐律中“以……论”的解说，即“把此行为附于彼罪名、主体、主观心理状态、量刑方法之下，完全以彼罪名、彼种状态、彼种方法所在法条的罚则论断，且无罪止规定，适用加重罚”^[22]，并指出所谓“与盗同法”，“一般指的是当事人本身并没有犯盗窃或与盗窃相关的罪，但由于其行为失当，从而给国家造成财产损失，法律出于从重惩处的原则，根据其所造成损失的大小，以盗窃罪论处”^[23]。冨谷至认为:“与某同法”是对行为事实的认识，非指对应行为的处罚。^[24]周敏华逐条分析涉及“与盗同法”“与贼同法”条文的含义，并将这些条文与唐律中的制度进行对比，认为“与……同法”并不直接导致具体法律的适用，而是一种为司法官员提供“上下比罪”的判断尺度。^[25]这些研究成果对“与同法”的内涵揭示不无裨益。不过对这一法律用语的意义和功能还可进一步探讨。

首先，笔者认为“与同法”是对一种事实状态的陈述。如果将诸多“与盗同法”的用例加以排比，那么确乎可以从这些事类繁杂的“犯罪情节”中找到共性因素，即都与物质利益有着密切的关系，表现为对公私财产权的侵害。但值得注意的是，如果将包括“与盗同法”在内的“与……法”这一用语作为类推，可能会忽略类推这种法律方法存在的必要前提，即“解释的事实必须是法律无明文规定的事项”^[26]。如果我们将分析对象扩大到“与盗同法”之外的其他“与……法”的用例上时，便可以看到两者间的龉龃。

这里仅以“与父母同法”为对象进行分析。在此之前先说明笔者立论的基础。《二年律令·具律》简107 有“诸律令中曰与同法、同罪”^[27]之语，考虑到《具律》本身具有通常所说的法律总则的性质，那么可以将简107 中的“与同法”看作对各种具体的“与……同法”的概述。各种“与……同法”之所以能在《具律》中被概括为“与同法”，进而规定其“如耐罪然”的前提条件，自然是各种“与……同法”在法律意义上存在着一致性。换言之，“与……同法”是一个内涵相对固定的法律用语，不论是“与盗同法”或是“与贼同法”，在法律中所起到的作用性质是相同的。这一点是笔者立论的基础。

“与父母同法”见于《奏谳书》简180-196“杜泸女子甲和奸”案。该案案情为，女子甲在其夫死后，于夜晚守灵期间与他人在丈夫灵堂通奸，次日被其婆母告发。由于法律中没有明确规定丈夫死后妻子与人“奸丧旁”应如何处断，因此围绕着对这一问题的法律适用，廷尉以及属吏进行了讨论。在廷尉等部分官吏看来，这一案件在性质上等同于父死而子“奸丧旁”，按照法律规定，父死而子“奸丧旁”的性质为不孝，应处以“弃市”。但令等不能决断的是，如何在涉及夫妻关系的问题上适用涉及父子关系的法律规范。即找出同时涉及处置父子、夫妻关系的规定作为参照，是等官吏解决如何将夫死而妻“奸丧旁”行为比附于父死而子“奸丧旁”的前提条件。

等作为参照的规定如下(简185):

律: 死置后之次，妻次父母；妻死归宁，与父母同法。

从该案的前文可知，185 简的所谓“律”，即指该案引用的两条律文(简180、181):

故律曰: 死夫以男为后。毋男以父母，毋父母以妻，毋妻以子女为后。律曰: 诸有县官事，而父母若妻死180者，归宁卅日；大父母、同产十五日。181

简180、181 中涉及的律文与《二年律令·置后律》规定相类。如简377:

父母及妻不幸死者已葬卅日，子、同产、大父母、大父母之同产十五日之官。

又简379、380:

死毋子男代户，令父若母，毋父母令寡，毋寡令女，毋女令孙，毋孙令耳孙，毋耳孙令大父母，毋大父母令同产379子代户。同产子代户，必同居数。弃妻子不得与后妻子争后。380

从以上所引条文可见，185 简显然是对180、181 简所涉及内容的概括。有关“妻死归宁”的处置方式，法律明确规定为三十天，并非是一个需要通过某种推理的方式加以确认的待定事项。显然，比附定罪并非是“与同法”这一术语所体现的法律功能。

这一问题同样体现在《二年律令·贼律》简26 上:

谋贼杀、伤人，与贼同法。如果条文中仅有这一规定，那么完全可以解读为将“谋贼杀、伤人”比附为“贼杀人”罪加以处置。然而令人困惑的是在该条之前的简22与23:

谋贼杀、伤人，未杀，黥为城旦舂。22

贼杀人，及与谋者，皆弃市。未杀，黥为城旦舂。23(www.xing528.com)

这两条简文规定了“谋贼杀、伤人”和“贼杀人”的处罚方式。当“谋贼杀、伤人”仅处在“谋”而未实施的状况下时，即所谓“未杀”^[28]，“黥为城旦舂”；已经实施犯罪的，亲手实施者构成贼杀人罪，处“弃市”；如果没有产生杀人致死的后果，则处罚减等为“黥为城旦舂”；参与策划而没有亲手实施的，分杀死与未杀死两种结果，分别对应“弃市”和“黥为城旦舂”两个处罚。由此可见，简22、23 的内容实际已经将“谋贼杀、伤人”可能出现的结果和处罚都作了规定。如此，又何须再以比附的方式确定“谋贼杀、伤人”的行为性质及其处置方式呢?

其次，从“与……同法”的用例来看，这一表达方式所陈述的对象是两种处置方式的相同性。如前所述，“与同法”并不具有条文推理功能，而是对事实的陈述，那么其陈述的对象是什么，换言之，“与同法”要表达什么与什么“同”? 此处仍以“与父母同法”为例加以分析。

值得注意的是《置后律》简379、380 中“若”字与简377 中“及”字的使用。张建国曾指出: 在汉律中，“若”在句中的作用“相当于‘和’、‘或’那样的连词含义”；“及”则进一步把性质不大相同的词、短语或句分开；“及”字所构成的并列可以通过与条文其他成分的组合构成更小的句子，如果展开，实质上类似于现代法律中条款下面的“项”。^[29]实际上，无论是“父母若妻死者，归宁卅日”或“父母及妻不幸死者已葬卅日……之官”，都可以分解为两条独立的关于亲属死亡给假的明确规定。这说明法律中对于父母死给假的规定和妻死给假的规定是两条平行设置的条款，妻死归宁并不能解读为因为父子关系和夫妻关系具有某种相似性，因而在处理妻子问题上也采取相同的办法。事实上只是由于在给予丧假问题上处理办法的竞合，才会以“与父母同法”这种方式表达出来。“妻死归宁，与父母同法”，应解释为“(有关)妻死归宁的规定与父母死归宁的规定相同”。

然而，这里仍有一个问题需要回答。那就是在“妻死归宁，与父母同法”制度的背后，是否存在着某种必然导致其“同法”的关系? 笔者认为，至少在“妻死归宁，与父母同法”这一表述中是无法反映出这种关系的。假设“妻死归宁，与父母同法”的社会关系基础是就与本人关系而言，父子关系等同于夫妻关系，令人不解的则是在《奏谳书》简185的“死置后之次，妻次父母”这一规定中，父子关系明显异于夫妻关系。从该案此后的叙述可知，引用以上法条的等官吏选择了“以律置后之次人事计之”作为处理该案的基本依据，也正说明在提出“妻死归宁，与父母同法”之际，并没有父子关系同于夫妻关系的认识。实际上从现存的秦汉法律规定中可以明显看到，父母关系与夫妻关系绝非等同。如《二年律令·贼律》35 简“殴詈泰父母、父母叚(假)大母、主母、后母……皆弃市”，32 简“妻悍而夫殴笞之，非以兵刃也，虽伤之，毋罪”，从中可知，父子关系与夫妻关系是两种差异甚大的社会关系。由此可以推论，尽管妻与父母身份不同，并处于不同的社会关系之中，但妻死和父母死的性质得以等同，是缘于死这一事实的发生，即“妻死归宁，与父母同法”并不以父(母)子关系与夫妻关系在某种条件下存在共性为其成立的基础。

概言之，在“与父母同法”这一用例中，“妻死归宁”与“父母死归宁”在法律上并无使二者等同的因素存在，只是因法律给予二者的假期同为三十天，故表述为“妻死归宁，与父母同法”。如果用一个简单的形式表示这一关系，则为: A: 妻死归宁，D: 假三十天；B: 父母死归宁，D: 假三十天。因对二者的规定同为D——假三十天，故表述为“A(妻死归宁)与B(父母死归宁)同法”。可见“与同法”的本质，是对具有某种牵连关系的事项采取相同或近似的处置方式。所谓A 与B 同法，即指A 与B 在处置方式上的一致性。“与盗同法”等用例也可以如此解释。如《法律答问》简32:“府中公金钱私貣用之，与盗同法。”这里A是“私贷用府中公金钱”，B 是“盗”，D 是对盗的处罚方式，“与盗同法”是在立法上明确规定A 与B 处置相同，即“与盗同法”是法律对“府中公金钱私貣用”行为的直接规定，如其金额在“六百六十钱”以上，即处以“黥为城旦舂”，而不能单纯理解为将A 罪完全比附于B 罪。

以下将通过对《二年律令·贼律》有关违禁品规定的分析，进一步说明“与同法”的作用。

《二年律令·贼律》简20:

诸食脯肉，脯肉毒杀、伤、病人者，亟尽孰(熟)燔其余。其县官脯肉也，亦燔之。当燔弗燔，及吏主者，皆坐脯肉臧(赃)，与盗同法。

该条规定要将有毒干肉及时焚毁，并规定了不履行相关义务、非法持有有毒干肉的责任人须承担的责任，所谓“坐脯肉臧(赃)，与盗同法”。此处的“与盗同法”，显然不能理解为一种罪名的比附。在《二年律令》中，相关的规定又有简18:

有挟毒矢若谨(堇)毒、，及和为谨(堇)毒者，皆弃市。或命谓鼷毒。诏所令县官为挟之，不用此律。

及简19:

军(?)吏缘边县道，得和为毒，毒矢谨臧(藏)。节追外蛮夷盗，以假之，事已辄收臧(藏)。匿及弗归，盈五日，以律论。这两条是针对私自制作和非法持有毒药、毒矢行为的处罚办法和相关物品的管理规范。简18、19 与简20 在《二年律令》中编联于一处，虽然不能仅就此认为三条为同一条文，但唐律中的相似规定，表明它们之间也并非是互不相干的独立条文。《唐律疏议·贼盗》“以毒药药人”:

诸以毒药药人及卖者，绞。谓堪以杀人者。虽毒药可以疗病，买者将与毒人。卖者不知情，不坐。即卖买而未用者，流二千里。……脯肉有毒，曾经病人，有余者速焚之，违者杖九十。若故与人食并出卖令人病者，徒一年。以故致死者，绞。即人自食致死者，从过失杀人法。盗而食者，不坐。

唐律本条是针对有毒物品导致人身伤害这一涉及公共安全问题而设置的规则。该条不仅将故意使用有毒物品致人损害的行为作为打击对象，也在立法上充分考虑到行为人持有有毒物品对公共安全可能带来的危害，因此将持有有毒物品的行为也作为本条处罚的对象。有毒脯肉在导致人身伤害方面与毒药有共同之处，故唐律将这两类行为在同一条文中加以规定。由此反观《二年律令》的规定，可知简18、19 与简20 在内容上与唐律是基本相同的，即都是将有毒物品对公共安全的危害作为立法惩治的目的，而且比唐律更为严厉的是，该条不以是否使用有毒物品毒杀他人作为适用死刑的条件，而是仅持有相关物品就可能导致死刑的适用，更明确地体现了防范有毒物品对公共安全危害的立法目的。从唐律对汉律的沿袭而论，可以将简18、19 与简20 视为有密切关系的法律条款。

这种持有有毒物的情节包括私自制作或持有有毒物品；虽合法持有，但违反相关管理规定，进而转化为非法持有，其包括简19 中不按规定期限归还持有毒物、毒箭的行为，不按规定焚毁所持有的足以致人伤亡的有毒干肉的行为。从三条规定来看，其行为方式一致，即持有有毒物品；其行为侵害的对象一致，即公共安全。其中，简19、20 的情节尤为相似，即从合法持有转化为非法持有。

从形式来看，法律对这两种行为的处罚并不一致。简20 中的“坐脯肉臧”，是指对持有有毒脯肉的行为的处罚，应根据脯肉的价值这一法律适用的“连接点”确定对这一行为的处置规则。这表明此处根据“坐赃”原则所选择的准据法是“与盗同法”，即指比照《二年律令·盗律》简55、56 关于盗罪的量刑规定论处:^[30]

盗臧(赃)直(值)过六百六十钱，黥为城旦舂。六百六十到二百廿钱，完为城旦舂。不盈二百廿到百一十钱，耐为隶臣妾。不55盈百一十钱到廿二钱，罚金四两。不盈廿二钱到一钱，罚金一两。56^[31]而对简19 所涉行为的处罚，采用的是“以律论”，即代指本条或与该条有直接联系的法条中已有的处理方式。在此，从《贼律》简18、19 内容的关系而言，19 简中的处罚规定在逻辑上只可能指简18 中的相关规定而非其他，即以“弃市”论处。另外，从行为特征上，“隐匿毒箭不还”可能造成的社会危害性，等同于简18 中的“挟毒矢”，故“以律(弃市)论”。然而如前所述，简19、20 在犯罪构成方面具有同质性，即二者原本都为合法持有，但由于违反了相关管理规定而转化为非法持有，两条规定针对的都是有毒物品对公共安全的客观危害性，就其犯罪性质而言，与简18 的规定内容并无二致。简19、20 在处置同质犯罪“准据法”上的差异，只能解读为法律对性质相同的犯罪行为适用了不同的处罚方式，而非对犯罪性质差异的认定。这表明“与盗同法”在法律功能上和“以律论”相同，只是处置方式的选择，而非罪名比附。

立法者之所以选择“与盗同法”处置非法持有有毒脯肉犯罪，反映了立法者对“罪刑相适应”的追求。有论者以为“与盗同法”不会作为量刑的实际标准使用，只是用以作为“上下比罪”的一个参考条款而已，实际量刑应更重。^[32]此说值得商榷。正如前文所述，简18、19、20，应被视为防范有毒物品危害公共安全且具有关联性的三个规定。其所规定的犯罪情节主要为非法持有有毒物品，一旦持有即构成犯罪，即法律所保护的对象是公共安全利益，而不必考虑有实际伤害的结果发生(实际上，持有毒药、毒箭的行为已陷极刑，再规定以毒杀人也已无立法上的必要)。因此毒肉一旦被人食用而可能造成的人身伤害的问题，显然也不是该条立法所考虑的对象，更不必说进而成为量刑的标准。就一般情理而言，毒物的质量越大，对于公共安全利益的危害性越大。在前两条中，由于只要非法持有即导致极刑的适用，因此立法者便没有必要再对有毒物以量为标准分别规定相应的刑罚。至于有毒干肉的情况，其犯罪情节毕竟较前两条为轻，如行为人主观恶意较轻——只是“当燔弗燔”，脯肉本身并非违禁物品，且官、私机构大量持有等，故不宜按照前两条中的极端手段加以处理。此外，在刑法框架内，有关盗这一行为的量刑方式，恰好符合了立法者对于违规持有有毒肉品行为进行惩罚的需要:一方面，有关盗罪的惩罚序列包含了从刑为城旦舂到罚金一两若干个等级，适应了对有毒物以量化标准分别规定相应刑罚的需要；另一方面，脯肉作为一种可以估值的物品，在一般情况下其质量与价格成正比。也就是说，某人违规持有有毒脯肉的数量越多，其可能的社会危害性越大，其所估得的犯罪金额就越高，相应获得的刑罚也就越重，足以使罪刑相符。因此在处理非法持有有毒物品的诸条款中，本条的处罚方式貌似与另两条有很大差异，但实际上也可洞察立法者在立法时的意图，即在考虑到同类条文之间的统一性[以持有有毒物对公共安全的可能危害为打击对象。毒矢、谨(堇)毒等危害性最大，因此对非法持有这类物品的处罚相应最重。同理，有毒脯肉数量越大，其社会危害性也相应越大，因此对非法持有数量较多的有毒脯肉行为的处罚，也相对较重]的同时，也考虑到在具体情况(脯肉本身并非有毒物品，且持有有毒脯肉行为人的主观恶意相对较轻)下处理办法的差异。《盗律》简55、56 所规定的刑罚序列和适用标准，恰好符合立法者在这点上对罪刑相符的基本要求，由此导致了“盗罪”的刑罚适用规则在《贼律》简20 中的适用。