秦律研究：基本框架界定

第一代接触秦代出土法律文献的研究者还无法体验任何电子检索工具。我们先回顾一下第一代研究睡虎地秦简法律文献的先辈学者如何理解秦律的刑罚体系。1979 年高敏在《从〈秦律〉的刑罚类别看地主阶级法律的实质》中主张秦律刑罚可以分为五类，^[1]即死刑(杀刑)、肉刑、流刑、徒刑、赎刑。高文为各类列举如下具体刑名:

死刑: 弃市、戮、磔。

肉刑: 斩左趾、鋈足、腐、黥、劓、笞、耐、髡。

徒刑: 城旦舂、完城旦、鬼薪白粲、司寇。

流刑: 迁。

赎刑: 赎死、赎耐、赀。

按照高文的说法，“奴隶社会”(即周代)所谓“五刑”实际上只有两大类，即肉刑与死刑，“封建地主阶级的法律”(即战国时代秦国)则不仅保留了奴隶社会的五刑刑名，而且变得更加复杂，设如上五大类刑名。从命名方式已不难看出，高文五刑说深受唐律五刑制的影响。据《唐律疏议》，唐名例律设“五刑条”，将法定刑分为“死”“流”“徒”“杖”“笞”五类，各类又分二至五等级，共有二十等级。高文五刑说中所谓“死刑”“徒刑”“流刑”三种称呼与唐律五刑条完全一致，当作刑罚类别总称的“赎刑”概念也来自唐律，这与秦律当作具体刑罚专名的“赎刑”有别。

这种秦律五刑说后来多被沿用和扩充。比如，黄展岳《云梦秦律简论》设“秦刑名考”一节，将秦律刑名整理为如下五类:

死刑: 磔、车裂、弃市、枭首、戮、腰斩、定杀。

肉刑: 宫、斩左趾为城旦、斩左趾黥为城旦、黥劓城旦、黥城旦舂、刑城旦、刑鬼薪、髡、黥、黥颜頯、笞。

作刑/徒刑: 完城旦、鬼薪、白粲、司寇、耐司寇、城旦司寇、舂司寇、耐、耐为候。

迁刑: 迁。

赎刑: 金赎、赀赎。^[2]

与高文相比，黄文依据传世文献等作了一些补充，但基本框架相同。肉刑和作刑/徒刑两项重复较多，这恐怕是因为黄文对秦律固有复合刑还没得到较为清晰的认识。

栗劲《秦律通论》参考了现代法学的分类方式，将“肉刑”分为“肉刑”与“笞刑”，与欧美法学将“身体刑”分为“残废刑”和“痛苦刑”相应，并且将“夺爵”和“废”另归为一类，将其界定为剥夺政治权利的刑罚类别。^[3]换言之，《秦律通论》运用现代法学的概念体系将五刑说扩充为七刑说。

刑罚类别最多的大概是刘海年《秦律刑罚考析》中的十一刑说。^[4]刘文将“肉刑”分为“肉刑”“笞刑”“髡、耐、完刑(或‘耻辱刑’)”三项，“赎刑”分为“赀罚刑”和“赎刑”两项，并另设“迁”“谇”“收”三项。各项未仔细介绍归类根据，只有“赀罚刑”附加如下说明:

赀作为刑种，不仅是“赀财”，而且包括“赀徭”“赀戍”。^[5]……过去，一些人根据《说文》关于“赀”是“小罚以财自赎”的解释，把赀罚与“赎刑”混为一谈。在秦律中赀罚与赎却是两种不同的刑罚。总的看赀罚较赎刑为轻。此外，赀罚直接规定罚金的数目多少和徭戍时间的长短；而赎刑则不然，不管所赎的是哪一种刑役，都与本刑(如死刑、肉刑，耐刑等)相联系，然后“以财易之”。所以，二者是有区别的。^[6]

这一说法切合睡虎地秦简所反映秦律的实际情况。从整体来看，刘文的十一刑说受到唐律五刑制以及现代法学的概念体系等后代的影响最少，似乎与原史料的距离最小。

另一方面，在诸种说法中十一刑说也最为庞杂。将“谇”“收”等特殊制度与“死刑”等普通刑罚类别放在同一平台上来讨论，不知最后如何能看清秦律刑罚的等序体系? 刘文说:

这十一种刑罚不仅轻重不同，在同一种刑罚内，又按处死的方式、对肢体残害的部位、鞭笞多少、刑期长短、迁徙远近和赀罚金钱数目等，分为不同的等级。秦律还规定，各种刑罚既可以单独使用、也可以两种，甚至三种结合使用。这样，不同刑种的排列组合，就在秦的司法实践中，使本来种类已相当多的刑罚更加名目繁多，使本来已很残酷的刑制更加残酷。^[7]

实际情况果真如此吗? 为了从多种多样的“刑种”中分析出所谓“不同的等级”，刘文采用了什么方法呢? 其实，刑罚体系“名目”之多少并不是各代刑罚体系固有的定数，而是研究者的分析框架所左右的变量。仅是全面罗列所有刑种的话，就不能将“名目繁多”的责任推卸到研究对象身上。

上述五刑说和七刑说尽管表面上似乎比十一刑说简练一些，但实际上也隐含着同一个问题。五种或七种大类下面罗列名目繁多的刑种(见表7.1)，让人难以看出“不同等级”之间的相互联系。在唐律中，五刑条设立二十等的等级体系，界定唐律所有刑种的基本框架。上述各种学说尽管借用了唐律五刑的名目，却没有吸收界定等级关系的精神。因此，未能勾画出秦律有条理的刑罚体系。在这种情况下，即使我们使用现代的电子化检索工具，更进一步追求全面搜集秦律所有刑种，恐怕对刑罚体系的研究也无所帮助。从多种多样的刑种筛选出等级体系的主要支柱，才是当前更为紧迫的任务。(www.xing528.com)

表7.1　出土文献法律史研究中的秦律刑罚体系

续表

续表

也有不少学者在筛选方面作出努力，为我们指出正确方向。比如朱绍侯等《居赀非刑名辨——兼论秦律中的几个问题》一文，将秦律刑罚归为如下五类:

死刑: 弃市、定杀、生埋、磔、戮。

肉刑: 斩左趾、腐、黥、劓、笞。

徒刑: 城旦舂、完城旦(包含髡城旦、耐城旦)、鬼薪白粲、司寇、候。

放逐刑: 迁。

赎刑: 赎死、赎宫、赎黥、赎迁。^[8]与上述五刑说相同，朱文的五刑说也深受唐律五刑制的影响，但朱文有意地将“赀”和“谇”从刑罚体系分离出来。朱文解释如下:

就其根据上说，它们二者(即“赀”与“赎”)又是不同的两种法律措施。首先，它们的对象性质不同；其次，采纳的手段不尽相同。“赀”的对象是一般的违章及过失，惩治的手段是罚财钱或戍边服徭役。^[9]……秦律有关“赀”的条文很多，所涉及的范围很广，就其内容看，都没有触犯刑法。在这方面，它与“赎”有着根本的不同。“赎”的对象是触犯了刑法的刑事犯罪分子，其性质与所赎的本刑是一致的。^[10]……我们认为，“谇”是一种严厉的训斥，有批评教训的意思。“谇”与“赀”的对象性质是相同的，仅是根据违法程度的不同采取的两种不同的形式。……根据以上分析我们可以得出这样的结论: 秦时存在两种惩治手段，一种是针对触犯了刑法的犯罪分子，采取的惩治办法是判以“刑”，这样一种刑事处分；另一种是针对违反制度，有严重过失的犯错误人员，采取的处罚手段是“赀”“谇”，这是一种行政处分。^[11]

笔者虽然不能全面赞同朱文有关秦律“赎刑”的分析，但仍认为朱文对刑罚体系的研究颇有启发。古今中外所有国家都拥有很多制裁措施，对象和手段各不相同，若将刑罚与行政处罚等混为一谈，当然难以看出一个明确的等级体系。“赀”多使用“甲”“盾”等来自军事用品的名目，在睡虎地秦简中，相关条文又多涉及各种行政行为。这就提醒我们，“赀”的管辖领域和制裁方法都较特殊。分析狭义刑罚体系之际，这种特殊制裁最好暂时搁置，以避免多余的干扰。与此相同，以官吏等特殊身份者为对象的“废”“夺爵”和针对完城旦舂以上刑罚所附加的“收”，都可以暂时不考虑。

再回到上列表7.1 可以发现，除上述“赀”“谇”“废”“夺爵”“收”之外，名目繁杂的主要原因在于肉刑与徒刑。尤其是在黄文的五刑说中，此二者存在明显的重复和矛盾。在秦律中，此二者一般组合使用，构成秦律(以及汉律)特有的复合刑。笔者认为，复合刑的组合关系一经确定，就能进一步了解秦律刑罚的等级关系。在这方面，围绕着秦律主刑与附加刑的论争能提供可贵的思路。

秦律复合刑种类很多，有“刑为城旦”“黥为城旦”“耐为鬼薪”“耐为隶臣”等。基本形式为“A 为B”，A 取自肉刑和“耐”或“完”，而B 来自学者多称为“徒刑”的刑种，即“城旦舂”“鬼薪白粲”“隶臣妾”等。复合刑的表述形式有时也会出现一些变化，或加一字称“A 以为B”，如“黥(劓)以为城旦”(《法律答问》简2)、“耐以为鬼薪”(《法律答问》简110)等，或省一字称“AB”，如“完城旦”(《法律答问》简6)、“耐司寇”(《法律答问》简117)。^[12]其中，引起学者关注的是，A 也会有单独使用的情况。比如《秦律杂抄》简38 云:

……·捕盗律曰，捕人相移以受爵者，耐。……

“刑”或“黥”也都存在单独使用的例子。于是，刘文、栗书和王森《秦汉律中髡、耐、完刑辨析》等主张“刑/黥”和“耐”除了当作徒刑附加刑之外，还能当作主刑使用。^[13]有一些学者批评这种观点，指出单独使用的“刑/黥”和“耐”系复合刑的省略形式，仅称“刑/黥”或“耐”的情况下实际上也科加“徒刑”，“刑/黥”和“耐”仍为“徒刑”的附加刑。^[14]这种批评是有道理的。从睡虎地秦简和张家山汉简的相关法律文献来看，除“重犯”等特殊情况之外，^[15]在秦以及汉初律不存在仅施加“刑/黥”和“耐”而不同时使用所谓“徒刑”的情况。

换个视角来看，城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾等所谓“徒刑”有没有单独使用的情况呢? 以往的研究很少对“徒刑”的单独使用提过疑问，几乎未曾过问复合刑“A 为B”之“B”(即所谓“徒刑”)是否为主刑。^[16]因为东汉律学中“城旦舂”“鬼薪白粲”“司寇”等徒刑是主刑，所以大家难以想象秦律“徒刑”不一样。实际上，睡虎地秦简所有单独使用的“城旦舂”等都指刑徒其人或某种刑徒身份，没有一例指刑罚。比如《秦律十八种·仓律》简49-52 规定了隶臣妾和城旦舂的稟粮事宜:

隶臣妾其从事公，隶臣月禾二石，隶妾一石半。其不从事，勿稟。小城旦、隶臣作者，月禾一石半石。未能作者，月禾一石。小49妾、舂作者，月禾一石二斗半斗。未能作者，月禾一石。婴儿之毋(无)母者各半石。虽有母而与其母冗居公者，亦稟之，禾50月半石。隶臣田者，以二月月稟二石半石，到九月尽而止其半石。舂，月一石半石。隶臣、城旦高不盈六尺五寸，隶妾、舂高不盈51六尺二寸，皆为小，高五尺二寸，皆作之。　　仓52

其中也会包含一些与刑徒不能完全同等的人员，如投降士兵等，但只要是被判刑的刑徒，都受过“A 为B”的复合刑，不可能单独判以“城旦舂”“隶臣妾”等。换言之，仅从主刑和附加刑的角度无法正确掌握复合刑“A”和“B”两种成分的关系。为澄清二者之间的关系，还需要重新寻找一个更合理的标准。