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非法经营罪其他构成要件实用性研究

时间:2023-08-16 理论教育 版权反馈
【摘要】:“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并未规定任何构成要件,只会背离罪刑法定主义。而倾向于扩张非法经营罪成立范围、堵截刑法漏洞的学者,则致力于补充法规则的域内实现。而双方的基本材料则是完全一致的,即“其他”。那么,依靠“其他”这个词汇能不能实现堵截功能呢?如其他杀人行为,其他强奸行为,其他帮助犯罪分子逃避处罚行为,其他放火行为,等等。也就是说,必须把“其他”的具体内容予以明确。

非法经营罪其他构成要件实用性研究

笔者认为,堵截也罢,总括性规定也罢,例示性构成要件也罢,总应尊重汉语的底线。其次,立法者以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这个所谓的兜底条款来定义非法经营罪,定义项(“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”)中含有被定义项(非法经营罪),这没有尊重逻辑底线,显然是不妥的。“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并未规定任何构成要件,只会背离罪刑法定主义。

平衡机制认为,兜底条款既要实现堵截功能,也要维护明确性背后的人权保障思想。而这种平衡在对立学者那里,都被打破:倾向于限缩非法经营罪成立范围的学者,致力于维护明确性背后的人权保障思想。而倾向于扩张非法经营罪成立范围、堵截刑法漏洞的学者,则致力于补充法规则的域内实现。而双方的基本材料则是完全一致的,即“其他”。那么,依靠“其他”这个词汇能不能实现堵截功能呢?笔者的回答是否定的,不能实现堵截功能。因为“其他”实际上什么都没有明示,其内容是空的,需要结合其他部门法、文化规范、刑法教义等予以明确和落实。否则,每个罪名的最后都加上一个“其他”岂不是刑事立法就完美了?如其他杀人行为,其他强奸行为,其他帮助犯罪分子逃避处罚行为,其他放火行为,等等。显然,这样做没有任何意义,这样的立法完善是虚幻的。(www.xing528.com)

既然“其他”不能实现堵截功能,那么,实现堵截功能依靠什么?显然,通过刑法文本内部的循环是不可能实现堵截功能的,必须通过刑法文本语篇的外部循环。[49]外部循环的材料,包括案件事实、引证规范、社会文化、法律体系、公序良俗、域外立法司法成果和法官的个人经验等,包括了文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等多种解释方法。而最基本可行的做法,是前瞻性预见非法经营罪可能的类型,并在成熟的时候分别加以立法,例如非法经营专卖物品罪、非法经营金融服务罪、非法经营非法出版物罪(即非法买卖非法出版物罪)、非法经营教育培训(非学历课外培训班、高考复读班等)罪、非法经营证券咨询业务罪,等等。也就是说,必须把“其他”的具体内容予以明确。

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