合同订立和要约的区别,合同的订立

一、合同的订立

案例1：吴某喜欢在网上购书，某日，他选定了一本书并下好订单。恰巧吴某过生日，同学王某送了一本书给他，该书正是吴某在网上订购的书。吴某赶紧上网欲取消订单，但其订单已被处理。吴某联系卖家，卖家表示书已寄出没法修改。吴某没办法还是在收到书后支付了书款。

合同订立是合同产生的前提，合同订立是通过双方当事人相互交换意见以求取得一致的过程。案例1中吴某订书到卖家同意的过程就是合同订立过程。它一般被分为要约和承诺两个环节，但实际合同订立时却不是仅依靠一次意思交换就能完成的。当事人一方提出要约，另一方往往可能不完全接受所有条件，于是会对其中某些不赞同的部分提出修改意见，从而构成了一个新要约。类似这样行为在交易过程中反复多次，直到最后一方承诺完全接受条件，合同才得以成立。所以当事人的行为究竟是要约还是承诺的判断对合同是否成立产生直接影响，而合同的成立情况又涉及合同的效力和当事人的责任大小。实践中，由于很多人在订立合同过程中，往往由于细节不注意而使自己在合同产生纠纷时处于不利地位。

为避免此种情况，我们首先应弄清楚何谓要约和承诺，以及其与相似行为的区别。

（一）要约

要约是希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的人称为要约人，收到要约的人被称为受要约人。受要约人接受要约中的全部条件，向要约人作出的同意按要约成立合同的意思表示成为承诺。承诺行为一旦作出，合同即成立。一般来讲，某人发出的意思表示是否属于要约，主要看该意思表示是否满足两个条件：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。如果要约人发出要约的内容明确，但在要约信件中提出双方需签订确认书，此时受要约人的同意不能导致合同成立。因为根据我国《合同法》规定，当事人要求在合同成立之前签订确认书的，签订确认书时合同才成立。案例1中吴某订购书的行为，就构成要约，因为他确定了所购书的种类、数量及总价格等。

如果一个人发出要约后又改变了主意，法律赋予其有撤回和撤销要约的权利，即一旦要约被撤回或撤销则对要约人而言不再发生拘束力。所谓要约的撤回是指要约人在要约尚未到达受要约人处时宣告取消要约的意思表示，撤回要约的通知必须先于或与要约同时到达受要约人才能产生撤回效力。当然要约人也可以发出修改要约的通知，此时修改要约的通知就构成了新要约，而先发出的要约则不再产生效力。要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人已经生效后，取消要约，消灭要约效力的意思表示。要约撤销发生在要约到达受要约人，受要约人尚未作出承诺前的这段期间，当要约人撤销要约的通知到达受要约人处，原要约效力消灭。由于要约到达受要约人处后肯定会对受要约人产生影响，如果在任何情况下都允许撤销要约则受要约人的利益可能会因为信赖要约内容而受到损害，法律为了保护受要约人的信赖利益，在某些情况下不允许要约撤销。《合同法》第19条规定了不得撤销的情形：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。实践中对承诺期限往往有多种形式来表示，比如“7月5日后本要约书中的价格条件将不再适用”，或“请在20天内答复”等都应视为要约中有承诺期限的规定。案例1中吴某的行为不属于要约撤销，因为其订单被卖家处理后，即视为卖家已为承诺，则此时合同已经成立。所以吴某只有接受合同，如果拒不接受则构成违约。(www.xing528.com)

在现实生活中，要约常常和要约邀请相混淆，这是因为要约邀请的行为和要约行为具有某些相似性。但二者是不同的，其中最大的不同就是两种行为产生的法律后果不同。要约是以订立合同为目的，所以只要受要约人表示接受要约，合同即成立。但要约邀请则不产生此效力，它只是希望他人向自己发出要约的意思表示，所以它又被称为要约引诱。《合同法》对要约邀请的形式主要列举了几种：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告。但商业广告在一些特殊的情况下也构成要约，比如广告中写明“收到订单10日内发货”字样，实际就是广告主明确表明其愿意受广告条件约束，不需要再修改广告条件，属于要约。但是对于某些较笼统的广告语言则只能视为商业宣传语，属于要约邀请，如“现有大量存货，欢迎选购”等。

（二）承诺

承诺是对要约的接受，受要约人是否接受要约完全取决于受要约人本人的意愿。要约人不能强迫受要约人接受要约。如要约人在要约中注明“收到要约30日内没有表示反对，就视为贵方同意我方条件”，而受要约人收到要约30日内未做出任何表示，此时视为受要约人没有承诺。因为承诺与否取决于受要约人个人意思，受要约人必须对要约人作出同意要约的意思表示才能产生效力，沉默或不作为本身不构成承诺。同时承诺必须是不附条件的同意要约的各项条款，且在要约确定的期限内到达要约人时，才能产生承诺效力。对于承诺的期限，要约人可以在要约中规定，如果要约中没有规定承诺期限的，则依照《合同法》第23条规定，“若要约以对话方式做出的，应当即时做出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式做出的，承诺应在合理期限内到达。”此处“合理期限”如何计算，法律未直接规定计算方法，但实践中一般主要考虑几段时间：要约发出至到达的时间、受要约人做出承诺需要考虑的时间和承诺通知到达要约人的时间。承诺如果迟于合理期限到达要约人，是否就视为承诺不生效力呢？根据承诺迟到的原因，《合同法》作出不同的规定：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约；而受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

与要约不同，承诺只能撤回不能撤销，这是因为承诺到达要约人时合同成立，承诺人如果有撤销承诺的权利就意味着承诺人可以撕毁合同，这显然对要约人利益保护不利。所以法律规定承诺一旦到达要约人处，则合同成立，要约人和受要约人作为合同当事人都要受到该合同约束。而受要约人在做出承诺时应当与要约内容一致，如对内容进行变更则就根据此时变更究竟属于实质性变更还是非实质性变更而作出不同的认定。如果是实质性变更，则该承诺视为新要约。根据《合同法》第30条规定，实质性变更主要是指有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等事项的变更。而非实质性变更是指虽然改变了一些内容但对要约人的义务并没有增加。如甲欲以100万元的价格将自己饲养的纯血统的藏獒卖给乙，乙同意但要求甲提供该犬的血统证明。提供血统证明是甲本身应尽的义务，并非新增的义务，所以乙的行为构成的是非实质性变更。

合同可以采取书面形式和口头形式，不论何种形式效力是相同的。对已成立的书面的合同双方也可以口头方式对合同已约定的事项进行变更，同样产生变更效力。