附义务的赠与成果

二、附义务的赠与

（一）附义务的赠与的概念和特征

我国《合同法》第190条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”附义务的赠与，是指以受赠人履行一定的义务为条件的赠与，即受赠人接受赠与后负担一定义务的赠与。这种负担不是一个单独的合同，而是赠与合同的组成部分，附义务的赠与不是纯粹的赠与合同，而是一种特殊的赠与合同。

附义务的赠与的法律特征主要表现在：

1.受赠人依据合同应负有一定的履行义务。在一般的赠与中，受赠人仅享有取得赠与物的权利，并不承担与此相对应的对待给付义务。在附义务的赠与中，虽然受赠人也负有一定的义务，但是，该义务与赠与人的义务之间并不构成对待给付，所以，此种赠与也不应当理解为双务合同。然而，与一般赠与不同的是，在此种赠与中，赠与人负有将赠与物交付给受赠人的义务，而受赠人应当按照约定负担某种义务。附义务的赠与中的义务并不源于法律规定，而完全是由当事人在合同中确定的。此种义务既可能是向赠与人作出的履行，也可能是向第三人作出履行。义务的设定既可能是为了第三人的利益，也可能是为了受赠人自身的利益（例如，甲赠与乙一笔财产，要求乙提供相应的配套措施，而该配套措施是为了方便乙利用该受赠的财产），还可能是为了某种社会公共利益。

受赠人应当按照约定履行义务，此种义务是否应当是一种先履行义务？有学者对此持肯定态度^[62]，认为受赠人按照约定履行义务将构成赠与合同生效所附条件，而非附义务。笔者认为，对此问题也不能够过于绝对，在通常情况下，这种义务不应是先履行义务，但如果当事人约定受赠人应当履行某种义务的，也可以认为此种义务的履行为先履行义务（例如，当事人约定为赠与物制作配套设施等）。

2.在附义务的赠与中，赠与人负有瑕疵担保责任。在一般的赠与中，即使赠与的财产有瑕疵，赠与人也不承担瑕疵担保责任。但是在附义务的赠与中，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的瑕疵担保责任。在附义务的赠与中，受赠人所附的义务并不是作为赠与的对价而存在的，即所附义务不能大于或等于受赠人所获得的利益，通常是低于赠与财产的价值。^[63]因此，即使赠与人违反了瑕疵担保义务，赠与人也仅是在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

3.在法定撤销权的发生事由上，附义务的赠与具有特殊性。《合同法》第192条规定了法定撤销权的三种事由，但第三种事由“不履行赠与合同约定的义务”仅仅是附义务赠与中赠与人所享有的法定撤销权。如果受赠人没有履行赠与合同所附的义务，则赠与人有权撤销赠与合同。^[64]

附义务的赠与和附生效条件的赠与并不相同，所谓附生效条件的赠与，是指当事人在合同中约定一定的条件，以该条件的成就作为赠与合同生效的条件。例如，父母和某成年儿子约定，父母赠与其一套住宅，条件是其必须和某女子结婚。其目的就是希望通过赠与住宅的方式，实现其子与该女结婚的目的。附义务的赠与和附生效条件的赠与的区别主要表现在：第一，附条件赠与中通常要求受赠人先履行一定的义务或者说完成一定的条件，条件成就赠与合同方可生效；而附义务的赠与中，通常都是赠与人先完成赠与，而受赠人在后履行义务。第二，在附条件的赠与中，条件不一定是以义务的形式出现的，其也可能是以一定的事件的发生为条件。而附义务赠与中所附的必须是受赠人的义务。第三，在附义务的赠与中，如果受赠人没有履行义务，赠与人有权请求受赠人继续履行义务，如果受赠人仍不履行，其有权撤销赠与合同。而在附条件赠与中，如果条件没有成就，合同根本就没有生效，自然不能强求赠与人履行义务。

（二）附义务的赠与的性质

虽然在附义务的赠与中，受赠人要履行一定的义务，但此种赠与合同仍然是单务合同、无偿合同。其原因在于：第一，受赠人所负担的义务并不与赠与人所承担的义务之间形成对待给付关系。否则，在性质上就不再是赠与，而转化为一种双务的合同。第二，一般来说，附义务的赠与所附的义务是有限度的，即使这种义务能够以金钱来计算，它也通常要低于赠与财产的价值，受赠人只是在赠与财产的价值限度内负有履行义务的责任。如果所负的义务超出赠与财产的价值，将使受赠人承受不利的后果。即使受赠人自愿同意接受赠与财产，此种赠与中所负的义务也与赠与的性质不符。第三，附义务赠与合同所附的义务，在性质上大多是对受赠人使用赠与物的一种限制。^[65]这种义务一般应当是向第三人履行或向不特定的多数人履行，或实施某种对社会有益的行为等，而不应当是向赠与人作出履行，否则，在性质上将不再是赠与合同，而成为双务、有偿的合同。例如，如果双方当事人在合同中约定，赠与人向受赠人每月赠与1 000元，但受赠人应当帮助赠与人看管房屋和仓库。此种合同从表面上看是一种附义务的赠与，但实质上是一种劳务合同。赠与人向受赠人交付的1 000元不过是劳务的对价。即使对价较低，也只是涉及是否显失公平的问题，但不改变该合同双务、有偿的性质。

在附义务的赠与中，虽然受赠人要履行一定的义务，但该义务与赠与人的赠与义务不构成对待给付。附义务赠与中所附义务与双务合同中的对待给付的区别主要表现在：第一，所谓对待给付，是指合同当事人之间相互负有一定的给付义务，形成了“你与则我与，你不与则我亦不与”的相互依赖的对待给付关系；但是在附义务的赠与中，受赠人所附的义务一般并不对赠与人履行，赠与人并非受赠人履行义务的受领人。在实践中，负担可能是为了赠与的正常履行而设置的。例如，赠与人赠与某物，但是需要受赠人提供某种条件，以便赠与物能够正常地发挥作用，在这种情况下，虽然受赠人具有一定的负担，但这种负担的履行并非像赠与人的给付，而是为了使得赠与物正常发挥作用。例如，某人赠与一笔财产给某学校，但要求学校提供场地和配套资金。第二，双务合同中的对待给付，意味着一方当事人能够因对方的对待给付而获得一定的利益，故而双务合同通常为有偿合同。而附义务的赠与中，受赠人履行义务并未给赠与人带来直接的利益。例如，父母希望小孩学习成绩优异，便与其约定如果考试得了满分，就带小孩去海南旅游。此种义务虽然可以给父母带来精神上的满足，但孩子履行该义务带来的利益仍然归属于孩子，父母获得的只不过是一种心理满足的利益而已。第三，从价值上判断，负担的价值远远低于赠与的价值，而对待给付的价值应当与赠与的价值基本相当。^[66]如果负担从价值上已经达到对待给付的程度，就可以认为此类合同已经丧失了无偿性，从而在性质上不应当再认为是赠与。^[67]

（三）附义务的赠与中的撤销权

撤销权分为任意撤销权和法定撤销权。从我国《合同法》相关规定来看，在附义务的赠与中，赠与人仍享有任意撤销权。因为一方面，附义务赠与仍然是一种单务、无偿的合同，由其享有任意撤销权符合赠与的性质。另一方面，从文义解释来看，依据《合同法》第186条，仅是在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同中，赠与人不享有任意撤销权，其中并不包括附义务的赠与。

但是在附义务的赠与中，赠与人所享有的法定撤销权与一般赠与是不同的。依据《合同法》第192条，在受赠人不履行赠与合同约定的义务时，赠与人也享有法定撤销权。《合同法》之所以规定这一事由，旨在督促受赠人履行合同约定的义务。

【注释】

[1]参见〔日〕我妻荣：《债法各论》，中卷二，周江洪译，北京，中国法制出版社，2008，第6页。

[2]郑玉波：《民法债编各论》，上册，台北，自版，1987，第144页；邱聪智：《新订债法各论》（上），北京，中国人民大学出版社，2006，第192页。

[3]参见〔日〕我妻荣：《债法各论》，中卷一，徐进、李又又译，北京，中国法制出版社，2008，第5页。

[4]参见《法国民法典》（上册），罗结珍译，北京，法律出版社，2005，第685页。

[5]See Christian von Bar and Eric Clive，Principles，Definitions and Model，Rules of European Private Law，VolumeⅣ（Munich：Sellier European Law Publishers，2009），p.2801.

[6]参见〔日〕我妻荣：《债法各论》，中卷二，周江洪译，北京，中国法制出版社，2008，第5页。

[7]See Christian von Bar and Eric Clive，Principles，Definitions and Model，Rules of European Private Law，VolumeⅣ（Munich：Sellier European Law Publishers，2009），p.2816.

[8]参见韩世远：《合同法学》，北京，高等教育出版社，2010，第417、426页。

[9]See Christian von Bar and Eric Clive，Principles，Definitions and Model，Rules of European Private Law，VolumeⅠ（Munich：Sellier European Law Publishers，2009），p.2845.

[10]参见何志：《合同法分则判解研究与适用》，北京，人民法院出版社，2002，第131页。

[11]See Christian von Bar and Eric Clive，Principles，Definitions and Model，Rules of European Private Law，VolumeⅣ（Munich：Sellier European Law Publishers，2009），p.2801.

[12]参见〔日〕我妻荣：《债法各论》，中卷二，周江洪译，北京，中国法制出版社，2008，第2页。

[13]See Christian von Bar and Eric Clive，Principles，Definitions and Model，Rules of European Private Law，VolumeⅣ（Munich：Sellier European Law Publishers，2009），p.2802.

[14]参见黄立：《民法债编总论》，北京，中国政法大学出版社，2002，第718页。

[15]参见〔日〕我妻荣：《债法各论》，中卷二，周江洪译，北京，中国法制出版社，2008，第1页。

[16]参见王新、秦芳华：《论预约及其责任》，载《律师世界》，1998（7）；覃有土《债权法》，北京，光明日报出版社，1989，第90页。

[17]参见李明发：《赠与合同的法律问题初探》，载《政法学刊》，1991（1）。

[18]参见王柏等：《赠与合同 供用电、水、气、热力合同》，北京，人民法院出版社，2001，第5页。

[19]《法学阶梯》规定：“……当赠与人表示他的意思时，不问是否采取书面方式，赠与即告成立。朕的宪令规定，这些赠与应以买卖为范例，转让是必要的；但是即使并无转让行为，赠与也有完全的效力，并使赠与人负有作出转让的义务……朕的宪令提高到500个索拉杜斯，因此不超过此数的赠与，无须登记，又规定某些赠与，根本不需要登记，其本身完全有效。”〔古罗马〕查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，北京，商务印书馆，1989，第68页。

[20]参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，北京，中国法制出版社，2000，第137页。

[21]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，北京，法律出版社，1999，第283页。

[22]See Christian von Bar and Eric Clive，Principles，Definitions and Model，Rules of European Private Law，VolumeⅠ（Munich：Sellier European Law Publishers，2009），p.2846.

[23]参见张新宝、龚赛红：《买卖合同 赠与合同》，北京，法律出版社，1999，第220页。

[24]参见张新宝、龚赛红：《买卖合同 赠与合同》，北京，法律出版社，1999，第220页。

[25]参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，北京，中国法制出版社，2000，第140页。

[26]参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，北京，中国法制出版社，2000，第141页。(www.xing528.com)

[27]参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，北京，中国法制出版社，2000，第141页。

[28]See Christian von Bar and Eric Clive，Definitions and Model，Rules of European Private Law，VolumeⅠ（Munich：Sellier European Law Publishers，2009），p.2852.

[29]参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，北京，中国法制出版社，2000，第144页。

[30]参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，北京，法律出版社，2007，第149页。需要指出，此处译者将其译为撤回权，但是从上下文看，应当为撤销权。

[31]〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，北京，法律出版社，2007，第147页。

[32]参见谢哲胜：《赠与的效力要件》，载《台湾法研究参考资料》，1998（8）。

[33]参见易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，北京，人民法院出版社，2003，第163～167页。

[34]参见易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，北京，人民法院出版社，2003，第161～162页。

[35]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，北京，法律出版社，1999，第280页。

[36]参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，北京，中国法制出版社，2000，第130页。

[37]参见全国人大常委会法工委国家法行政法室、中国青少年发展基金会编：《中华人民共和国公益事业捐赠法学习辅导读本》，北京，中国民主法制出版社，2000，第34页。

[38]《公证法》第36条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”

[39]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，北京，法律出版社，1999，第288页。

[40]参见邱聪智：《债法各论》（上），台北，自版，1994，第245页。

[41]易军：《债法各论》，北京，北京大学出版社，2009，第76页。

[42]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，北京，法律出版社，1999，第288页。

[43]参见易军：《债法各论》，北京，北京大学出版社，2009，第76页。

[44]参见郑玉波：《民法债编各论》，上册，台北，三民书局，1986，第158页。

[45]参见易军：《债法各论》，北京，北京大学出版社，2009，第77页。

[46]参见易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，北京，人民法院出版社，2003，第16页。

[47]See Christian von Bar and Eric Clive，Definitions and Model，Rules of European Private Law，VolumeⅠ（Munich：Sellier European Law Publishers，2009），pp.2866 2869.

[48]See Christian von Bar and Eric Clive，Definitions and Model，Rules of European Private Law，VolumeⅠ（Munich：Sellier European Law Publishers，2009），p.2845.

[49]参见郑玉波：《民法债编各论》，上册，台北，三民书局，1986，第162页。

[50]See Christian von Bar and Eric Clive，Definitions and Model，Rules of European Private Law，VolumeⅠ（Munich：Sellier European Law Publishers，2009），p.2874.

[51]See Christian von Bar and Eric Clive，Principles，Definitions and Model，Rules of European Private Law，VolumeⅣ（Munich：Sellier European Law Publishers，2009），p.2821.

[52]参见易军：《债法各论》，北京，北京大学出版社，2009，第86页。

[53]See Christian von Bar and Eric Clive，Definitions and Model，Rules of European Private Law，VolumeⅠ（Munich：Sellier European Law Publishers，2009），p.2872.

[54]See Christian von Bar and Eric Clive，Definitions and Model，Rules of European Private Law，VolumeⅠ（Munich：Sellier European Law Publishers，2009），p.2872.

[55]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，北京，法律出版社，1999，第292页。

[56]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，北京，法律出版社，1999，第291页。

[57]参见易军：《债法各论》，北京，北京大学出版社，2009，第87页。

[58]See Christian von Bar and Eric Clive，Definitions and Model，Rules of European Private Law，VolumeⅠ（Munich：Sellier European Law Publishers，2009），p.2872.

[59]参见《公益事业捐赠法》第2条。

[60]参见邬正荣：《赠与合同问题研究》，载《淮阴师范学院学报》，1998（4）。

[61]参见马俊驹、余延满：《民法原论》，3版，北京，法律出版社，2007，第658页。

[62]参见邱聪智：《债法各论》（上），台北，自版，1994，第314页。

[63]参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，北京，中国法制出版社，2000，第142页。

[64]参见奚晓明主编：《合同法讲座》，北京，中国政法大学出版社，2001，第332页。

[65]参见王柏等：《赠与合同 供用电、水、气、热力合同》，北京，人民法院出版社，2001，第14页。

[66]参见黄立：《民法债编各论》（下），北京，中国政法大学出版社，2003，第178页。

[67]参见黄立：《民法债编各论》（下），北京，中国政法大学出版社，2003，第178页。