劳务派遣与业务外包的社保问题求解

业务外包在市场经济中已经开始大量出现，并开始出现了异常繁荣的局面，但是，与此繁荣相反的是，法学界和法律界对业务外包还没有什么反应，显得非常滞后。让人非常困惑的是，我国目前还没有专门规制业务外包的法律法规; 学界对业务外包的法律关系及属性、业务外包合同的类型化、权益保障、争议处理等问题的研究还罕有涉足，更谈不上对业务外包提供可供立法参考的理论支撑，在立法上还没有关注并响应这一新现象。因此，笔者认为对业务外包从法学的视阈进行研究，具有一定的价值。但是，由于业务外包还不是真正的法学范畴，更没有形成基本的“范式”，其法学的理论研究基本缺失，必然带来了许多困惑和困难，研究确实有相当的难度。

业务外包法律关系的主体具有多样性，由于没有明确的法律界定，导致业务外包的主体界定具有不确定性，对其主体进行界定和分类比较困难。笔者认为，可以从两个方面进行界定: 一是国内法语境下的界定，可以分为一般主体和特殊主体，特殊主体是政府业务外包中的一些参与者如各级政府及部门和其相对人，相对人包括单位和个人。二是国际法语境下的界定: 离岸业务外包和在岸业务外包，其中离岸业务外包是本书重点研究的对象。

我国现实的劳动用工和发展趋势是劳务派遣的滥用，在研究和解决这一问题时，几乎没有将劳务派遣与业务外包联系在一起。理论研究中是将二者完全分离开来了，对业务外包的研究不管是从经济学、管理学的角度(占绝大多数)，还是从法律或法学的角度(极少)，都是将业务外包和劳务派遣分开研究的，造成很大的片面性。笔者认为，业务外包和劳务派遣二者有着天然的联系，无论是实际用工中，还是理论研究中都应当将二者紧密联系在一起，不能将其割裂开来，这样更有利于透彻解读业务外包和劳务派遣问题，并更有利于立法规制和实际解决业务外包和劳务派遣中出现的大量问题，破解我国目前劳务派遣泛滥成灾、业务外包游离于法律之外的难题。

业务外包发生争议之后，解决机制因法律关系主体和因劳动关系的不同而变得异常复杂。在国际离岸业务外包，将涉及国际贸易争端解决机制，并将产生国际私法上的法律规范冲突，准据法的选择和适用都要遵循国际惯例。在国内法上的劳务争议，应当由民法或合同法解决，适用“或裁或审”的原则; 如果是劳动争议，就应当对劳动法或劳动合同法作调整，只能是“先裁后审”; 政府业务外包应当适用行政法，属于行政争议的范畴。如果涉及的是就业歧视问题，属于就业歧视争议。在业务外包和劳务派遣中有关社会保险的问题比较突出，相关争议也比较多。因此，业务外包之社会保险争议的解决机制是必须重点研究的新课题。(www.xing528.com)

关于业务外包之困局的求解，笔者认为应当从五个方面进行: 一是统一劳动关系立法，整合劳务合同、雇佣合同、劳动合同等劳动关系统一立法; 二是统一业务外包和劳务派遣立法和执法监督，严格规制劳务派遣和业务外包之混业经营和混合用工; 三是建立健全工会组织，保障劳动者团结权的实现; 四是发挥集体合同的作用，切实保障业务外包工特别是农民工和大学生的同工同酬权; 五是加大离岸业务外包中劳工权益的保护，实现内部和外部的平等待遇。在业务外包之困局的求解中，应当“多管齐下”，并将其与劳务派遣一并列入当前规制劳动关系的重点，时下正在进行的《劳动合同法修正案》应当进行立法响应。

业务外包之法律规制问题，是我国劳动关系调整中出现的新问题，对其法学理论的研究特别是从劳动者权益保障的角度，几乎还是空白，研究的课题还非常之多，业务外包之法律制度的塑造还有很长的路要走，本文的论述还显得非常粗浅，有待今后不断完善，更期盼法律和法学界的同仁们关注和研究业务外包之法律问题。我国对业务外包法律规制的立法应当尽早启动，不能等理论研究比较成熟后再进行立法响应，否则将使业务外包的立法更加滞后，不利于我国业务外包的发展。