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卡特尔无一例外被禁止的原因

时间:2023-06-07 理论教育 版权反馈
【摘要】:全球的竞争主管机构都在强调卡特尔是最严重的反竞争行为。TFEU第101条第3款规定了该条第1款禁止行为的豁免标准。参与方很难援引TFEU第101条第3款成功进行危机卡特尔的抗辩。(二)国家行为理论在卡特尔执法中,另一个被公众广泛讨论的问题当属国家行为理论抗辩,其背后的原理是企业不应对国家强制行为负责。目前TFEU第101条有涉及国家强制的案例,但在卡特尔案件中未适用,且适用的可能性非常低。

卡特尔无一例外被禁止的原因

全球的竞争主管机构都在强调卡特尔是最严重的反竞争行为。与效果取决于协议的内容和市场条件的其他限制性协议不同,卡特尔实践,如固定价格、分配配额或划分市场等,其目标都旨在直接影响竞争。由于这些协议和协同行为都是以限制竞争为目标,故无需考虑其对竞争产生的真实影响。TFEU第101条第3款下的豁免也不能适用,因该款豁免要求有卡特尔不可能带来的功效(如卡特尔不可能提高消费者福利以及推动产品创新等)。

(一)危机卡特尔

经济不景气时,企业可能会通过援引其部门内生产过剩或经济危机,来为其竞争限制协议找寻合理化依据。“产业重组协议”和“危机卡特尔”的计划通常是指该产业很多企业在经济危机时面对共同问题一起寻找解决之道。这可能包括减少生产过剩和就“公平”价格水平达成一致,以防止一些企业破产或退出市场。

对于这些产业重组协议,有必要确保欧盟竞争规则适用的连贯性。本质上,欧盟委员会在危机卡特尔时,使用了与确定其他竞争者间协议安排同样的推理方法。

正如最近欧盟法院在Irish Beef一案[42]中所表明的那样,根据TFEU第101条第1款,特定部门内旨在减轻过剩问题的产业重组协议原则上其目的在于限制竞争。如上文所述,目的在于限制竞争指的是那些性质本身就决定其有限制竞争的潜在危害。一旦确立存在反竞争目标,则无需进一步考查协议是否会对市场造成真实或潜在的影响。

TFEU第101条第3款规定了该条第1款禁止行为的豁免标准。然而,限制竞争的程度越大,其被豁免的可能性就越小。

为了获得TFEU第101条第3款的豁免,参与方必须证明协议产生的利于竞争的效果可以抵消对竞争的限制效果,并且满足本条规定的其他条件,特别是有利于消费者的条件。参与方很难援引TFEU第101条第3款成功进行危机卡特尔的抗辩。竞争者间的这种协同行为通常没有必要,因为一般来说,竞争过程本身就可以消除市场上的过剩生产能力。

危机卡特尔的支持者提出,危机卡特尔可以产生超过其他任何可替代政策的经济福利。然而,OCED 2011年《危机卡特尔报告》[43]显示,近年来危机卡特尔的情况特别罕见。而且报告显示,对于经济而言,注入流动资产较卡特尔而言也更加有利,因为对于在收入进账之前就必须马上支付供方和员工的公司来讲,资金的注入影响很大。OCED报告在政策制定方面的一个重要启示是,这样的补贴方法对于处于危机中的企业而言,并不能自动成为最优策略,危机卡特尔的提倡者必须证明这一方法较其他选择而言对竞争的损害更小。

须谨记的是,经济危机通常揭示了特定部门中已安装产能与需求之间存在严重不匹配的情况(即生产过剩)。从过剩部门那里重新分配资源是调整过程中的重要部分。推进这一调整的其他行动,较之于可能导致生产过剩问题继续存在的危机卡特尔更受青睐。

通过并购的产业重组,或在不违反TFEU第101条的情况下,通过专业化协议,有时也可以解决结构性生产过剩的难题。比如说,企业合并如果能维持市场竞争,将会逐步淘汰没有效率的企业并减少过剩的生产力。同样,专业化协议也会使生产资源获得更有效的配置,促进经济的发展,条件是参与者没有市场支配力,也没有共谋行为。[44](www.xing528.com)

主流观点是,这些危机卡特尔协议和其他卡特尔(抬价、损害消费者、限制产出、扭曲市场竞争、使市场的作用不再有效)有同样的危害后果,绝不是解决后经济危机时期问题的有效方法。[45]对危机卡特尔的援引越来越少也印证了这一点。正如委员会竞争委员Almunia所言,[46]“要想保护公司利益,维护其在消费者和商业伙伴间的良好声誉及其在共同体中的地位,最好的办法就是时刻遵守法律……特别是在经济和社会的困难时期,遵守(欧盟)单一市场规则是企业责任的最高表现”。

(二)国家行为理论

在卡特尔执法中,另一个被公众广泛讨论的问题当属国家行为理论抗辩,其背后的原理是企业不应对国家强制行为负责。

在美国维他命案[47]中,这一理论因为当事方的援引而受到热烈讨论。该案也表明了美国法下法院对于国家强制抗辩的立场。美国采购商指责中国制造商及其贸易协会操纵价格,限制出口,构成出口卡特尔。而中国制造商主张,在1997年中国引入了对维他命C生产严格的管控体制,由中国医药保健品进出口商会内创设的机构执行。出口维他命C的权利也仅限于其会员独有。会员必须“自愿地调整生产产量”并“严格地执行商会确定的出口协调价格,并对之保密”,否则将面临着会员资格被撤销或最终出口许可被取消的可能。受特定机构支持的中国被告主张,他们被强制依特定价格出口,虽然价格本身不是由权威机关制定的,但他们不能以不符合要求的价格出口。

审理本案的纽约州区法院认为中国主张相当有说服力,但并不是强制存在的决定性证据,尤其是文件证据得出的是相反的结论。法院认为,“被告是在履行政府职能,还是在遵照政府的指导。以私人主体的身份行事,还是以完全不受限制的私人主体行事”这一问题仍不明确。最终,在陪审团认为中国企业固定价格事实成立后,法院判处中国维他命C制造商支付高达1.623亿美元的罚款。

目前TFEU第101条有涉及国家强制的案例,但在卡特尔案件中未适用,且适用的可能性非常低。

在反垄断案例中,曾有企业因为一国公共权威机构要求企业从事反竞争行为,而免于TFEU第101条的责任。[48]在这种情况下,企业不会被认为是违反了第101条的规定。[49]如果行为是由权威机构通过单方施加“不能抗拒的压力”,如威胁对相关企业采取可能会对之造成巨大损失的措施,则TFEU第101条不会被适用。然而,“不可抗拒的压力”的确定应基于客观、相关且连贯的证据。特别是如果一国国内法仅仅允许、鼓励或使企业更便于从事其自身可决定的反竞争行为,国家强制抗辩不能被适用。而且,即使一国要求企业从事反竞争行为,但如果企业至少可以部分自主决定是否采取限制竞争的措施——例如企业在实施法律时仍享有一定程度的自由裁量权——那么该国和企业都应为反竞争行为负责。要求经济活动参与者从事反竞争行为的一国立法本身就有可能与欧盟条约相违背。

在2003年Consorzio Industrie Fiammiferi一案的判决中(国内法院申请初步裁定后),欧盟法院认为,无论企业行为是否与TFEU第101条不符,无论本身违反了欧盟条约的国家措施是否要求、促使了该行为,[50]一国的竞争主管机构有义务摒弃这些国家措施,执行法律的规定。该判决产生的结果是,当一国竞争主管机构作出不适用国内立法的决定时,国家强制抗辩就不能被援引。[51]

相比于美国的理论,一方面欧盟的国家行为理论要求相对较低,因其不要求证明违背国家强制要求会产生显著的不利影响(欧盟只要求证明有不可抗拒的压力);但另一方面,在要求当事人证明其没有从事竞争行为的自主权方面,要求又较高(美国要求强制是引起被告被诉违反了美国法律的行为的基本动力)。但在实务层面上,欧盟和美国在适用国家强制抗辩原则时区别较小。

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