如何理解《促进法》中的境内效果例外？

根据《促进法》的“境内效果”例外原则，“涉及海外商业”的行为有可能将受美国反垄断法诉讼管辖，只要该行为满足以下两个条件：①足以影响美国贸易，即它对美国境内贸易或进口商业存在“直接、实质的以及可合理预见的效果”；②产生反垄断法认为有害的效果，即该“效果”须可“引起”根据《谢尔曼法》的诉讼请求^[124]。这个由两部分组成的测试在美国法院引起了重大争议。

为“境内效果例外”设定边界的第一批判决源于关于维生素的卡特尔诉讼。在一案中，^[125]美国最高法院解决了各法院的争议，即对美国商业产生的“效果”是否必须“引起”原告的诉讼请求（the plaintiff’s claim），还是只要对美国商业造成的效果能够在美国引起一项诉讼请求就足矣，即便诉权并非由原告享有。该案中，原告——维生素的国外购买商——认为《促进法》并没有排除他们的反垄断诉讼请求，因为在全球范围内的密谋在美国境内产生了反竞争的效果，因此该密谋可以引起美国法上“一项”有效的反垄断诉讼请求，即使他们自身并不享有美国《谢尔曼法》规定的诉权。最高法院不认可此种观点，认为在境外的反竞争行为对美国和海外都产生效果的情况下，如果“完全外国的”行为没有产生境内效果，受到损害的境外原告将不能根据《谢尔曼法》提出诉求。^[126]换句话说，境外的原告必须表明对美国商业产生的效果必须引起“他们”的诉讼请求，而非仅仅是“一项”诉讼请求。

美国最高法院作出以上判决所依据的法理有二：①法院认为允许美国法适用于外国原告的诉讼请求将形成对“其他国家主权不合理的干涉”^[127]。正如法院所提出的问题：“为什么美国法律要取代，比如，加拿大法、英国法或者日本法，来决定如何最佳地保护加拿大、英国或者日本的消费者，使其免受很大程度上是加拿大、英国、日本或者其他国家的公司参与的反竞争行为的损害？”^[128]②美国最高法院指出《促进法》意图限制《谢尔曼法》对境外行为的适用，而非扩张其适用，并且法院意识到在《促进法》生效之前，没有案例允许像Empagran案中这种“完全境外”类型的诉讼请求，根据美国反垄断法开始诉讼。

美国最高法院没有关注在何时及在何种条件下，一个外国购买商可以证明对美国商业行为造成的效果能“引起”其反垄断诉讼请求。发回重审时，外国维他命购买商认为，为了确保在海外的卡特尔协议成功执行，卡特尔协议参与者必须维持美国市场上的超竞争价格（supra-competitive prices），因为若非如此，那么外国购买商就可以在美国市场上以更低的价格购买涉案货物。因此，外国购买商认为，对美国商业产生的效果和外国原告在海外的购买行为之间存在直接关联（这被称为是套利理论）。特区巡回法院拒绝了此种理论。法院认定尽管美国境内的超竞争价格对于境外损害来说更能引起“要不是”的假设，但它没有“引起”损害，也就是说这并不是损害后果的“直接原因”（proximate cause）。^[129]相反，境外的卡特尔行为才是原告境外损失的直接原因，而非对美国贸易产生的效果。特区法院如此认定，原因仅在于被告“知道或者能够预见他们被控的反竞争行为在美国境内引起的效果造成了海外原告的损失，或者被告有意操纵美国贸易，并不能证明‘美国效果’是（原告）损害的近因。为其目的而不得不操纵美国贸易的行为没有达到‘美国境内效果’的标准，而这些因素直接导致了对原告的损害”。^[130]在Empagran II案件后，原告在案中所依赖的套利理论已经在实质上被法院所否决。每个处理此问题的法院都接受了特区巡回法院的近因标准。^[131]

Empagran案的判决认为外国原告不能依据“全球范围内提价的密谋”来满足境内损害例外原则的适用条件，但在最近的许多判例里，原告可以把下列指控与前述指控结合起来来证明损害的存在：①被告“蓄意针对”美国消费者并“严重增添其负担”，②原告指控的产品里至少有一些被最终进口到美国。在维他命C反垄断诉讼^[132]中，法院认定除了证明涉案买卖构成进口贸易以外，由于购买产品很明确要被运至美国，所以，原告符合境内损害例外原则。正如法院所言，由于外国购买商购买维他命C目的是运往美国，他们支付的超竞争价格（the super-competitive[sic]prices）正是直接缘于被告的行为所导致的价格上涨。^[133]

此外，法院在处理薄膜晶体管型液晶显示屏案中所作的诸多裁决中^[134]，解释了境内损害例外原则的两个要素：①对美国贸易产生“直接，实质，以及可合理预见的效果”；②这样的效果可以“引起”原告的诉讼请求。法院在In re薄膜晶体管型液晶显示屏^[135]案中解决了以上要素的第一个问题。

此案涉及消费制成品（finished consumer goods）（电视机，显示器，手提电脑）的美国下游购买商能否证明，一个涉嫌固定薄膜晶体管型液晶显示屏（TFT-LCD）配件价格的全球卡特尔协议对美国贸易产生了“直接，实质，及可以合理预见的效果”。被告认为任何对美国贸易的效果均不足够直接，原因在于所有涉嫌固定价格的配件都是在海外制造和销售的。法院不同意这种论点，认为原告已经满足了境内损害例外原则的要件。法院判决依据的事实是，原告将液晶显示屏组装进制成品后将在包括美国在内的地区出售。法院认定此事实支撑了境内损害例外原则，因为被告知道，一些终端产品最终将卖给美国的购买商，液晶显示屏的价格提高将推高美国终端产品的价格^[136]。法院注意到美国是液晶显示屏产品的最大市场，因此被告涉案行为对美国市场的效果是具有可预见性的。对于上述价格效果不能满足法定的“直接”效果的观点，法院认为此当该效果“在时间或者空间上从一点移至另一点而没有任何改变或者中断”时，便满足此要求^[137]。法院适用此原则时，裁定购买商在外国加工产品的行为具有复杂性，并不间接地产生效果，因为显示屏价格的增长直接导致了终端产品价格的上涨。^[138][139](www.xing528.com)

在由原告摩托罗拉公司提起的另一起独立的案件中，TFT-LCD案的法庭阐释了境内损害例外原则的第二个要素，即外国购买商能够证明对美国贸易产生的效果“直接导致”或者“引起”原告反垄断诉权的程度。^[140]

尽管原告摩托罗拉公司是一家总部位于伊利诺伊州的美国公司，本案涉及的交易却几乎完全是海外性质的，因为同许多美国其他公司一样，摩托罗拉公司的制造活动完全在海外“离岸”进行。该公司在海外建立了制造手机产品的子公司（大部分位于中国）。这些外国子公司签发了液晶显示屏的所有订单，并以自己的独立账户支付了订单。所有的液晶显示屏都是在境外制造并运输的，订单在海外签发，全部支付亦在美国境外完成。因此在这个意义上，涉案交易具有完全的海外属性。而且，一旦这些子公司将涉嫌固定价格的液晶显示屏配件置入完成的手机产品，这些手机将被出售到全世界各地，而不仅仅是美国。

被告申请驳斥摩托罗拉公司依据Empagran I案和Empagran II案的判决提出的“外国购买商”诉讼请求。被告认为诸如摩托罗拉公司那样的具有“完全海外”属性的交易是被《促进法》排除管辖的，因为摩托罗拉不能证明对美国贸易产生的效果直接导致了，即“引起”了那些诉讼请求。对此，摩托罗拉美国母公司认为它足够符合《促进法》境内效果例外的规定，原因在于被告将美国摩托罗拉总公司作为交易谈判的议价对象，这些交易发生在其伊利诺伊州的总部，并且选择供应商和要购买的液晶显示屏的决定都是由美国的母公司作出的。

法庭开始同意了被告的观点，驳回了摩托罗拉公司的外国购买请求。^[141]适用美国最高法院在Empagran I案中的裁决，法院认定原告并没有提出“任何事实，表明摩托罗拉在国外受到的损害是由被告行为的任何境内效果所直接导致的”。^[142]但是，在两个接下来的裁定中，法院的观点发生了转向。^[143]法院随后认为摩托罗拉公司可以基于其所有的液晶显示屏的交易提起美国反垄断法诉讼，而交易地点在所不问，包括被置入制成品并运往其他国家的显示屏交易。法院认为自己的结论是合理的，因为“被告知晓摩托罗拉在美国境内出售移动设备且美国是世界上最大的移动设备市场之一”。^[144]法院也认为，摩托罗拉公司提交了证据，证明“对液晶显示屏定价的最终决定是在美国发生的”。法院因此认定境内损害既是“直接的”又是“可预见的”。^[145]法院同时裁定相关买卖交易由摩托罗拉公司海外子公司完成的事实并不能阻止诉讼请求，因为交易的议价谈判是在美国境内进行。^[146]

最终，^[147]（全体法官出庭）对境内效果例外的内容给出了有重大影响的解释。此案中，原告宣称被告密谋限制碳酸钾的供给以维持在中国、印度和巴西市场上的超竞争价格，而此超竞争价格又是世界范围内碳酸钾的价格标杆。此案中，许多被告将碳酸钾直接进口至美国，并因此不被《促进法》所保护时（因涉案行为影响“进口贸易”），原告也寻求根据密谋理论向其他不对美国销售碳酸钾的被告追究责任。原告的理论是被指控的卡特尔协议参与者限制了供给并对中国的购买商提价，提高之后的价格接着成为进口到美国的碳酸钾价格的“标杆”。被告认为这些指控仅表明对美国市场价格产生了间接效果，因此并不满足境内效果例外原则：该原则要求对进口或国内贸易产生直接、实质或者可预见性的效果。第七巡回法院否定了此观点，认为《促进法》的境内效果例外仅要求境外行为对美国的进口或国内贸易产生“一个合理的直接关联”（a reasonably proximate causal nexus）^[148]。根据此定义，法院认定《促进法》并没有排除美国购买商的诉权，即使是针对没有直接将货物售往美国的制造商的诉权。而对于这些制造商，法院裁定原告已充分证明固定价格行为和其他对海外市场的限制措施是销往美国的碳酸钾价格上涨的直接原因。