明确区别，差异待遇

1.关于提前公布拟制法规的具体规定

上文已经分析过，中美都有关于提前公布拟制法规的规定，对于美国2012 BIT范本中提前公布缔约方中央政府层面普遍适用的拟制法规，笔者认为，中国可以考虑将其纳入中国透明度规则的要求。

2.缔约方标准制定透明度的具体要求

允许另一方成员参与制定缔约方中央政府机构标准或技术法规属于高规格的透明度规则，中国目前没有制定透明度的标准，因而在与美国进行谈判时，就必须要考虑两个方面的问题。

（1）不考虑将标准制定透明度纳入协定。如果中国不将该点纳入，又想要与美国谈成BIT，就必须在其他方面做出让步，而且这种让步要达到与标准制定透明度相当的程度。此时，应当综合考量如何做出让步能最大限度维护中国在投资中的利益。

（2）考虑纳入标准制定透明度制度。由于中国没有这一制度，如果考虑在协定中将其纳入，美国则会做一定的让步。此时，中国可以利用法律解释的弹性，对美国关于标准制定透明度的具体用语进行调整修改。对于美国2012 BIT范本第11条8款规定的允许参加缔约方标准或技术法规制定的主体——“人员”，其范围可以紧缩到“投资者”。对于“人员”而言，范围宽泛，美国很容易对其做扩大解释。对于“投资者”，范围比较确定，但中国仍需与美国就“投资者”的范围做明确规定，因为随着国际投资的发展，人们对投资者范围的理解也出现了分歧。对于第11条第8款第1句规定的“应允许”，第2句规定的“应建议”均更改为“可以”。因为中国此类标准、技术法规制定程序较美国烦琐，如果按照美国“必须”的规定，很可能降低法律法规制定效率而加重中国的财政负担。

3.对仲裁程序出现的透明度要求(www.xing528.com)

中国禁止根据透明度规则提起仲裁，而美国规定可以根据透明度规则中的公布规则提起仲裁，而其他透明度规则不可以作为提起仲裁的依据。关于此点，目前，中国还没有关于依据透明度规则提起仲裁的经验，中美可以参照之前缔结的国际投资协定都有具体规则不作为投资者提起仲裁依据的规定，将中美BIT中的透明度规则作为具体规则，进而不将其作为投资者提起仲裁的依据。

4.争端解决过程中的竞争信息披露例外

中国在签订的投资协定中明确规定了竞争信息的披露例外，而美国没有这类规定。此谈判的重点在于是考虑中国同意不规定披露信息的例外还是说服美国将竞争信息披露例外纳入中美BIT。此亦应分两个方面来谈：

（1）中国同意不纳入竞争信息的披露例外。一方面，从中国制定该条款的目的而言，竞争信息披露的例外是为了保持中国投资者的竞争力，因此，中国最好不做出让步。另一方面，如果中国做出让步，则可以在缔约方标准制定透明度方面与美国进行谈判，寻求双向妥协。

（2）使美国同意纳入竞争信息披露例外。中国可以从以下几个方面劝说美国接受竞争信息披露例外：①美国在BIT审议报告中说明，出于美国和其他国家立法进程以及处理突发事件考虑，国家安全和其他情况都要给予透明度规定以例外。而竞争信息披露例外属于透明度例外范围。②美国一直认为中国会以产品或设备的批准为由，要求外资企业提供高度机密信息，批准时评估专家可能会将有关信息外泄，因此，将竞争性条款纳入也符合美国的要求。③如果美国在此做一定让步，中国可以承诺在其他方面做一定让步。