植物专利法是否覆盖育种豁免研究

实验或研究豁免(research exemption)(以下简称研究豁免)旨在在维护研究领域对创新技术或劳动成果的自由利用，以促进科学进步与知识散布的社会价值。[72]这与育种豁免制度的价值目标取向是一致的。但在植物专利保护下，无育种豁免的明确规定，因此，需要分析植物专利制度下的研究豁免是否能包含育种豁免，这需要分析育种研究行为是否满足研究豁免的适用条件。研究豁免的适用条件主要有两种模式：一是商业性使用与非商业性使用区分模式；二是研究对象与研究工具区分模式。[73]以下分析两种模式下，育种豁免纳入研究豁免存在的可能障碍。

(一)商业性使用与非商业性使用区分模式

此种区分模式主要以美国为代表。在美国，研究豁免发轫甚早，并主要通过判例法形成与发展。1813年美国最高法院Story法官在Whittemore v.Cutter一案判决的附带意见(obiter dictum)中表示，若第三人“为营利而使用(intent to use for profit)”该专利，则属专利侵害行为；若第三人仅为理论实验或是为验证该专利的效用而实施该专利，则不构成专利法侵害。Story法官认为，虽然本案事实中的某些行为的确落入了权利范围内，但立法目的不是为了惩罚一个仅仅为了进行哲学性实验(philosophical experiment)，或是为了要确证该机器能够产生其所描述效果的充分性而制造机器的人。并明确提出，仅仅是为哲学性实验目的，为确认专利是否能产生其所描述的效果，而使用专利的，不构成专利侵权。[74]该论断成为美国司法体系认知实验使用行为的开始。同年，Story法官在Sawin v.Guild[75]一案中亦表示相同看法：制造、使用、出售受专利权保护的机器，若要构成专利侵权行为，必须以营利为目的，而非仅仅为了哲学实验或确认专利说明中所记载的真实性及正确性所作出的行为。简言之，利用专利的行为必须具有侵犯专利权和剥夺权利人对其发明所享有的合法收益的意图。而在1832年的Jones v.Pearce[76]一案中，法院表示若第三人的行为属“无营利目的而仅因消遣(amusement)”，则不属专利侵害。

美国法上的研究豁免后来的发展有越来越限缩的趋势。法院严格适用纯粹以娱乐、好奇、理论探究为目的的研究豁免原则，只要使用专利的行为有商业意图，则排除该原则适用。在1990年的Deuterium Corp.v.United States[77]一案中，美国法院认为，政府为商业目的而委托民间机构所为的测试，不适用研究豁免。在2000年的Embrex Inc.v.Service Engineering Corp.[78]一案中，法院指出，被告的实验行为隐藏不了商业使用的目的，即使将商业目的伪装在科学追求的外衣下，仍然不能使其行为获得豁免。2003年的Madey v.Duke University[79]一案，联邦巡回上诉法院认为，大学中所为研究计划，虽不一定具有商业目的，然而，此类研究有助于学生或师资的教育养成、吸引学生师资、取得研究经费及提升机构地位，非属纯为娱乐、好奇或是科学探究情形，故不能适用研究豁免。此案引起美国学界强烈批判，认为法院对研究豁免的解释实在过窄。[80]该案对研究豁免的适用产生了重大影响。法院将“利益”的外延加以扩展，不仅包括现实利益还包括潜在利益。法院这种认定方式使研究豁免适用更为困难，之后的司法实务中引用该原则获得豁免的情况鲜有发生[81]。大体而言，美国案例法上的研究豁免必须满足：(1)无营利意图；(2)仅系为满足知识上的渴求或好奇；(3)单纯出于消遣。[82]

由上可知，美国法上的研究豁免范围相当狭窄，带有任何商业目的使用行为，均构成专利侵害。不论是“在营业的日常过程中”(in the ordinary course of business)的行为、“与使用者营业有关”(in connection with business)的行为，或与“被告进行中的营业活动”(ongoing business activities)有关的行为，都会被认为具有商业目的，而无法适用研究豁免原则。

除普通法上的研究豁免例外，立法者也开始将某种特定目的的使用行为免除其专利侵害责任。1984年之Roche Products v.Bolar Pharmaceutical Company一案，除了引发许多学说上的讨论，亦导致同年制定的专利法第271(e)条规定，将为搜集行政资料而使用专利发明的行为免除专利侵害责任。这种实验实施例外不以“非商业目的”为条件，且限于医疗特殊领域。本书所要探讨的育种一般不属于此种情况，在此不加讨论。

虽然美国法学说上要求放宽研究豁免适用条件的呼声很高，但是实务上对该原则的适用仍旧相当严格，仅限于非商业目的行为才得主张。由于以利用他人受保护品种来培育其他新品种的行为，往往要将育成的品种申请品种权或专利，并进行商业推广，因此育种多含有商业目的，这也是植物品种权保护下适用育种豁免不以“非商业目的”为条件的原因。因此育种豁免难以被涵盖在商业性使用与非商业性使用区分模式下的研究豁免中。

(二)研究对象与研究工具区分模式(www.xing528.com)

与美国类似，欧洲国家专利法中的研究例外原则最早也是基于法院对专利限制所作的司法解释。与美国不同的是，这些司法解释随后全部都纳入到了制定法中。依据《欧洲专利公约》(European Patent Convention，简称EPC)第64条第1款、第3款规定，对欧洲专利的任何侵权及侵权例外规定应按照各国专利法处理。随后，为消除地域性专利保护对欧共体内部自由竞争的影响，进一步统一成员国的专利制度，欧共体成员于1975年签署了《共同体专利公约》(Community Patent Convention，简称CPC)。CPC与EPC相互配合，构成欧洲各国专利制度的重要依据。

1989年CPC修订本第27条对共同体专利权的效力进行了限制。依据公约规定，共同体专利权效力不得延及：与专利发明主题相关的实验目的行为，即研究豁免。欧洲的研究豁免的范围较美国更为宽泛，并没有局限于“非商业性目的”。CPC在公约备忘录中明确区分了“以专利技术为实验对象”以及“以专利技术为实验工具”两种情形。并明确只有利用该发明专利作为研究对象的行为，才能豁免侵权责任。虽然CPC目前尚未生效，但是包括德国、法国、英国、意大利、荷兰、比利时、卢森堡、爱尔兰、希腊等许多欧盟成员国的国内专利法，都采纳了该公约的精神和相关规定，成员国对本国专利权效力的限制基本上都遵循了CPC第27条的规定。[83]

以专利技术为研究对象使用，通常旨在验证、改进发明专利；挑战专利的有效性；确认许可的价值；改进发明或发现其用途；对本发明的外围发明进行研究等。[84]依据欧洲国家关于研究豁免的规定，“以专利技术为研究对象”专利使用行为只要出于实验目的，且旨在获得与发明主题相关的信息，无论是否具有商业目的，均属于研究豁免范畴。一般来说，“与发明主题相关”的实验行为，包括但不限于测试发明的有效性、确定发明的专利权范围、寻求改进技术或发展替代技术等。[85]根据德国相关司法判例，研究豁免主要适用于：目的系为确认发明可实施与否或技术利用的可能性；为证明发明的缺陷或瑕疵所进行的试验；为了解发明进步性所进行的试验；为了测试受专利保护设备或方法专利的可用性；为了改善系争发明的试验行为；为了寻求专利回避所做的试验。[86]英国《专利法》第60条第5款b项规定，进行与该发明内容有关的实验行为，不作侵害论。该项规定并未设置非以商业为目的的条件。而在本条第5款a项规范私人使用专利的行为时，明确了不能有商业目的。[87]英国法院在审理专利侵权案件时，也不以非商业目的作为研究豁免的条件。但法院认为，使用他人专利技术测试或证明其他产品或方法的行为，不适用研究豁免，因为这些行为与专利发明本身并无关系。[88]

与之相对，将专利技术为研究工具使用并非为了获得与发明主题相关的信息，而是将专利技术作为达到其他预期目的的工具或手段。“研究工具”顾名思义就是用来从事研究的工具，如细胞系、单克隆抗体、试剂、生长因子等均可用作研究工具的技术。对于研究工具专利而言，使用研究工具专利是“用发明”进行实验，而不是“对发明”进行实验。虽然这种未经授权、使用研究工具发明的行为可能会产生重大的公共利益，尤其当专利持有人不愿意提供该发明或不愿意以合理条件提供时更为明显，但是适用研究豁免会显著降低对研究工具发明的事前激励。研究工具发明对技术进步的贡献通常依赖的是发明的实施方案即研究工具本身。当研究工具发明获得专利后，专利权人的排他性收益主要源于对研究工具发明本身的控制。[89]“以专利技术为研究工具”对原专利产品的商业化具有直接影响，因此，绝大多数国家将其排除在研究豁免之外，不能免于侵权责任。但比利时在2005年《专利法》修正案中扩大研究范畴，将“以专利技术为研究对象”及“以专利技术为研究工具”两种实验使用行为均纳入研究豁免的范围。[90]

研究对象与研究工具的区分模式不以是否具有商业目的作为研究豁免适用标准，这与植物品种权保护下的育种豁免的适用具有一致性。但在育种研究中，育种者可能需要或改进受专利保护的生物材料，而不是有关育种的过程。育种者的主要目的是利用受专利保护的植物性状。这些特性可能在育种的过程中被去掉，也可能存在于最终品种中。因此育种者主要是将专利材料作为研究工具使用，而非研究对象。[91]而将受专利保护的生物材料作为研究工具是不能豁免的。因此不强调商业目的的研究对象与研究工具的区分模式下，研究豁免也难以涵盖育种豁免。

基于上面的分析，在专利制度保护下，无论是商业目的与非商业目的的区分模式，还是研究对象与研究工具的区分模式，育种豁免纳入研究豁免均存在障碍。如此，育种豁免在植物新品种保护和植物专利保护下，会面临不同的命运。为实现植物专利法和植物品种法关于育种豁免的一致性，有必要将育种豁免引入专利制度。