豁免措施下如何引入植物专利制度

农业生物科技的发展使得种原的重要性逐渐显现。因而不论是品种权法或是专利法除了必须保护私人产业投资利益外，还必须顾及到公共研究或农耕习惯上合理接近使用种原的机会。[92]若品种权法中规定有育种豁免而专利法中无此规定，会导致专利权人与品种权人之间的不公平。专利权人可利用受品种法保护的材料进行育种，基于育种豁免的规定不构成侵权，而品种权人的利用受专利法保护的材料育种时，基于专利法无育种豁免规定，则可能构成侵权。此外，若专利法不规定育种豁免将会导致品种法上的育种豁免的目的落空。由于基因工程的快速发展，越来越多的受品种权法保护的植物品种中含有专利基因物质。但专利法中欠缺育种豁免的规定会妨碍他人对于该品种主张育种豁免的机会，由此导致品种法中的育种豁免失去意义。因此，若肯认接近使用植物种原是育种研发的基础、专利法上有必要兼顾公益需求以及为避免专利权人与品种权人之间的不公平和品种法上规定育种豁免落空，专利法实有必要规定类似育种豁免的条款。[93]专利制度中引入育种豁免方式主要有：一为扩张专利法上研究豁免的内涵，二是制定非正式的植物育种家指南，三是通过特别立法规定育种豁免。[94]

(一)扩大解释研究豁免的内涵

由上面的分析可知，育种往往具有商业目的，并将受专利保护的材料作为研究工具使用。研究豁免的适用条件不同的国家可能有不同的规定。在研究豁免不以非商业目的为条件国家，可以将“育种”解释为研究形式之一，进而将育种豁免解释为研究豁免的内涵之一。如在研究豁免以非商业目的为条件国家，也可以育种豁免纳入其中，并将育种豁免作为非商业目的的除外。[95]即一般的研究豁免应满足无商业目的的条件，而育种豁免可以不受该条件的限制。依据这种思路，将受专利保护的材料作为研究工具的一般研究不适用研究豁免，但育种豁免可不受该条件的限制。

但这种扩大解释一旦在育种领域放开，则可能会进一步扩大到生物技术行业。[96]而这可能减弱对生物领域的创新激励。研究显示，专利保护对制药、生物燃料、化学和化妆品行业至关重要。[97]而类似育种豁免的这种扩大解释会削弱专利的保护。基于此种担心，在德国、法国、瑞士和荷兰没有扩大既存的研究豁免范围，而是为育种引进了一种特殊的例外。特殊育种例外也被最近《统一专利法院协议》(Agreement on a Unified Patent Cour，AUPC)考虑，该协议的27(c)条重复了德国、法国和瑞士的相同规定。[98]

(二)制定非正式的植物育种家指南

有学者认为，在某个特定技术领域当中，实验或研究豁免的范围更多属于产业惯例上的问题，而非专利法的问题。因此，也许可以考虑如何将植物育种产业当中的惯例加以整理记录，形成一套针对使用受专利法保护的植物发明的非正式的植物育种家指针。或由育种者形成一个行业组织，在政府的指导下，制定一个能够为育种者提供清楚合理作法的指南，使育种者在不损害专利权人利益的情况下，进行育种研究，促进育种创新。但也有人对此种做法持异议，认为植物育种产业可能不愿意参与这项工作，特别是竞争力强的育种公司参与的动机不强，因为这会使其市场竞争优势减弱。该指南的形成也有可能构成限制竞争的联合行为。[99]况且，植物发明专利保护是新近之事，相关惯例尚在形成当中。且由育种者之间形成的指南往往并无任何强制力，不会产生任何效果，仅仅具有宣示或行政指导作用。

尽管如此，育种行业关于研究使用受专利保护材料的范围的讨论即使不能形成一个具体明确的育种指南，但此种讨论亦是值得的。至少它可以作为一个建设性对话的开始，加速相关规则形成，指导育种研究者在将来生物技术研究中的行为。农业可持续发展政策应支持此种对话，基于此种对话所形成育种研究规范可作为专利制度的补充。(www.xing528.com)

(三)在植物专利法中另设育种豁免

一般而言，法律不会考虑针对某种技术领域创造特定例外，但在植物发明领域中，情况则有所不同，因为植物品种法中已有育种豁免的规定，立法者将该规定移植到植物专利法当中，不难做到。关于如何引入育种豁免，有学者提出了有限的育种豁免与全面的育种豁免。前者是指育种者在育种过程中使用受专利保护的材料不构成侵权，但对获得的新品种进一步商业化，则需要获得专利权人的明确授权。有限的育种豁免已经在荷兰、法国、德国和瑞士专利法中采纳。后者指育种者在育种过程中使用受专利保护的材料使用不构成侵权，且允许育种者含有专利特征的品种商业化，无需原专利权人的授权。[100]

不管是有限育种豁免抑或是全面育种豁免，均会面临如下问题：

问题之一：是否会违反TRIPs第27.1条规定。将品种法中的育种豁免制度植入专利法有可能违反TRIPs第27.1条的规定。该条规定：在遵守本条第2款和第3款规定的前提下，专利可授予所有技术领域的任何发明，无论该领域是产品还是方法，只要其具备了新颖性、创造性和实用性。依据第65条第4款、第70条第8款和本条第3款规定，专利的获得以及专利权的享有，不得因发明地、技术领域、或产品是否为进口或在本地制造，而有差异。因此，将育种豁免纳入专利法，是否会因技术领域的不同而导致专利权保护的差异。TRIPs对于此问题的态度尚不清楚。但由于TRIPs第27.3(b)条规定，只要会员国对植物品种提供特别权保护制度，则其可将植物排除于专利法所保护的客体之外，因此，既然会员国有权将植物排除于专利制度之外，则举重以明轻，会员国当然可以在专利法中对于植物专利予以限制。[101]亦有学者认为，依据TRIPs第27.3(b)条文义本身即可得到相同的答案，因为该条允许会员国专利法或有效的特别权制度，或“二者组合”对植物品种加以保护，根据该条文字，既然允许可以将二者任意组合，则当然可以在专利法中规定一个较为广泛、或是针对植物的研究例外。[102]

问题之二：是否会违反TRIPs第30条的规定。在制定专利侵权例外要遵守TRIPs的相关规定。TRIPs第30条规定了专利权例外的一般的指导原则，即“各成员可以对专利赋予的排他权规定有限的例外，但是，这些例外不得与专利的正常使用相冲突，且在顾及第三方合法利益的同时，也不得不合理地损害专利权人的合理权益”。根据该规定，专利权的例外包括三个条件：(1)有限的例外；(2)例外不得与专利的正常利用发生不合理冲突；(3)例外不得不合理损害第三方当事人合法利益。该规定设定了各国规定和实施一般例外的总的原则和要求，用语十分模糊，极易引起争议。但正是这种模糊性，可以在专利法中采用灵活的解决方案。育种豁免是否符合专利权例外的三个条件，有论者经过详细的论证后认为，根据解释的一般原则和WTO专家组的推理，有限的育种豁免符合TRIPs第30条的三步检验法。[103]因为在有限育种豁免的条件下，所育出的新品种商业化需要专利权人的授权，不会影响专利权人的市场利益。

而全面的育种豁免与TRIPs第30条的协调可能有一定障碍。因为全面的育种豁免，可能会影响专利权人的市场利益，进而会影响生物育种公司对资本密集型种业领域的研发投入的诱因。在生物技术领域，专利制度通过授予育种研发者的对其技术成果的独占排他而保持市场竞争的优势地位。来自德国和英国的生物技术公司的证据显示，获得专利权是吸引投资者的重要因素。[104]如果引入全面的育种豁免对专利加以限制，会影响专利权人的市场竞争优势，进而使专利吸引投资、促进技术创新的作用大大降低。但TRIPs的目标和原则为国家采取措施促进植物育种领域的公共利益预留了相当大的空间。特别是在目前粮食危机的情况下，可能会促使国家运用TRIPs一般原则去代替适用严格的规则。因此，当面临更大的公共利益时，适当限制专利权是必要的。因此，与传统观念相反，专利应被看作是社会利益的促进器，而非仅仅是营利的工具。[105]当然，为了避免因此可能影响企业对育种行业的投入，可以建立一种补偿制度克服知识产权不足可能带来的消极影响。