创造性判断及其审查原则

（一）创造性的含义

创造性（Creativeness），是发明或者实用新型获得专利权的又一实质条件，美国称之为“非显而易见性”（Non-obviousness），也有国家称之为“先进性”或者“进步性”。这个标准是衡量发明或者实用新型能否取得专利权的重要条件，它能从质的方面反映出发明或者实用新型的特征。

我国专利法第22条第3款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步”。此处所用的“同申请日前已有的技术相比”，是指将申请专利的发明或者实用新型同申请日以前已有的与该发明或者实用新型相同或者相邻的技术领域中所有已公开技术进行比较。在进行创造性判断时，允许把相关的几份对比文件组合在一起进行对比判断。这与判断新颖性的单独对比原则不同。

所谓“发明有突出的实质性特点”，是与现有技术相比，申请专利的发明具有与其明显不同的技术特征，是发明内在的质的标志。凡是发明所属的技术领域的“普通技术人员”不能直接从现有技术中得出构成该发明必要的全部技术特征的，都被认为具有突出的实质性特点。发明是其所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者试验可以得到的，该项发明就是显而易见的，因此被认为不具有“突出的实质性特点”。在判定发明是否具有创造性时，专利法引入了“所属技术领域普通技术人员”的概念。“所属技术领域的普通技术人员”与审查员不同，他是一种拟制人，具有中等技术水平，通晓所属技术领域中的所有技术，并且规定他的技术水平随着技术领域和完成发明时间的不同而变化。

所谓“发明有显著的进步”，是指与最接近的技术相比，发明具有长足的进步。这种进步表现在：发明克服了现有技术中存在的缺陷和不足，或者表现在发明所代表的某种新技术趋势。专利法要求发明有“显著进步”，其目的在于防止那些倒退的或者对科学技术的进步无益的发明出现。

关于实用新型的创造性标准与发明不同。除了实用新型的创造性高度低于发明外，专利法规定对实用新型专利申请不进行实质审查，所以对实用新型创造性的评定，只有在对实用新型专利权提出无效宣告请求时才可能涉及到。

（二）审查原则

一件发明专利申请是否具有创造性，只有在该项发明具备新颖性的前提下才予以审查。若申请专利的发明已被判定为没有新颖性，就不必进行创造性审查了。在评价申请专利的发明是否具有创造性时，审查员不仅要考虑发明技术方案本身的实质性，而且还要考虑发明的目的或者效果，将它们作为一个整体来对待。审查员可以将两份或者两份以上的对比文件或者这些对比文件的某些部分组合在一起进行评定。

（三）审查基准

专利审查员应当以专利法第22条第3款的规定作为评定有无创造性的基准。根据专利审查实践看，以下几个方面是判断创造性的参考基准：(www.xing528.com)

1.申请专利的发明解决了人们渴望解决但一直没有解决的技术难题

例如，人们一直渴望找到一种能够准确预报地震的方法，但直到现在为止这一问题还没有被解决。倘若某地震学家研究出这样一种方法，那么它毫无疑问被判定为具有创造性。

2.申请专利的发明克服了技术偏见

所谓技术偏见，是指在某个时间内，该技术领域的技术人员对某个技术问题普遍存在的一种观点。这种观点误导人们不去思考其他方面的可能性，阻碍了人们对该技术领域作进一步的研究和开发。如果申请专利的发明冲破这种束缚，克服了技术偏见，这样的发明就具有了创造性。

3.申请专利的发明取得了意想不到的技术效果

这一基准，是指同现有技术相比，申请专利的发明产生了“质”的变化，具有了新的性能；或者产生了“量”的变化，超出了人们预期的想象。发明所具有的这种“质”和“量”的变化，对所属技术领域的技术人员来说是事先无法预测或者推演出来的。

4.申请专利的发明在商业上获得成功

一项发明通过实施在商业上获得成功，且这种成功是由于发明的技术特征直接产生的结果，则这项发明就具有创造性。但是，如果商业上的成功是其他原因所致，则不能作为判断创造性的依据。审查发明是否具有创造性时，审查员不必考虑发明人在完成发明的过程中是否付出了巨大的代价。尽管有很多的发明是发明人创造性劳动的结果，是长期科学研究或者生产实践的总结，但也有一些发明是偶然取得的，不能因此而否定它的创造性。另一方面，专利审查员必须以发明所属技术领域的普通技术人员作为客观标准进行判断，应避免主观因素对创造性判断产生影响。