生存照顾的提出及其弊端的优化方案

在1930年代，德国行政法学巨擘福斯多夫最早提出“生存照顾”是国家任务的观点，并且主张行政法已经从奥托·迈耶时代以行政权力为中心构建的以行政行为为核心的行政法学体系转向以服务行政为中心的体系。相对应地，人的权利重心也已经从自由权转向请求权。在其著作中，福斯多夫极力推崇行政权，主张“集体国家”；认为只要能够提供生存照顾，政府就具有正当性。这当然与其身处纳粹主政德国的时代背景有关。到了1950年代，德国从废墟中重生，经济稳步发展，福斯多夫修正了其生存照顾方面的观点，提出令人瞩目的“辅助性原则”。因此，欲了解行政法上的辅助性原则，应先回顾与福斯多夫相关的历史。

1.生存照顾理论提出的历史背景

福斯多夫最先提出服务行政理论，主张干涉行政与服务行政并列。其提出的“生存照顾”一词彰显现代国家行政任务的重心。由此，福斯多夫获得“新行政法学”巨擘的美誉。其有关“服务行政”的代表作是1938年任教于柯尼斯堡大学时发表的《当成是服务主体的行政》一文。福氏认为以往“个人生存负责”的时代早已过去，如果个人想保障其生存的可能，只有依靠社会团体的力量，即集体负责。所以，即便一个人掌握了相当程度的生活空间（物理存在的），也不免有“取用”于社会的必要性，生存依赖于外部。所有已满足人们这种“取用必要性”的设备，如果用一个词来概括，便是“生存照顾”。在19世纪末，公行政才大幅度地承担了生存照顾任务。但行政法学原理并没有跟进与提供理论支持，也没有以法律概念及法律形式去规范由行政积极提供的服务，除了“公营造物”，行政的服务行为都没有列入行政法的范畴。但到了福氏的时代，其认为以往自由主义法治国时代国家“无力化”的情况已经彻底被否弃。所以，人们必须依赖生存照顾机构才能生存的意识，应作为当时每个国民“政治理念”的主要内容。福氏在文章中高度赞扬了国社党，认为国家社会主义完全扭转了以往靠社会团体的团结、以集体负责的形式来保障个人生存却绩效不彰的情况；把个人的生存责任交于政治权力拥有者——国社党手上。由此可见，生存照顾的发展脉络是由“个人负责”转为“集体负责”，最终转入“政治负责”。由政治权力的拥有者负满足人民生存照顾的义务，即“政治的生存负责”制度，目的是要创造一个合乎正义、合乎社会现状的“取用机会”。[41]

2.生存照顾理论的内涵

生存照顾概念涉及两个特点：一是服务关系的“双方性”，贫病救助、失业救济等“济助”因其单方性并不属于生存照顾；二是个人对此服务关系的“依赖性”。所以，电影院、剧院也不属于生存照顾，但是澡堂，特别是具有医疗作用的温泉澡堂应计入。虽然这两个特点并不能涵括所有的生存照顾，却可以把握部分最具争议性及原则性的理论部分。因为许多服务在最近才由行政权力所承担。生存照顾的范围究竟有多大？判断的标准可能无法完全确定，但至少水、电、瓦斯等公用事业应该包含在内。国内交通运输应包括“全面性之运输”，不单是“人员运输”，即使是货运也应包括在内。以往，“每个人都应该自求多福”是社会的信条。19世纪时，人民要自己照顾自己，即“不靠国家地生活下去”。而法律也没有请求国家扶助人民的观念，即生存保障观念的存在。在自由主义法治国家时代，个人无限制扩张其自由是该时代的原则，同时，国家权力受到限制。然而，现今人们不再依赖基本人权进行生活，而是依赖“分享权”。“分享权”的主张，只有在公权力所能提供的范围内才有可能。可以说，只有在每个人享有生存照顾而得以生存后，警察、文化行政等所有其他国家任务方有开展的可能。就此，生存照顾便具有优先地位，所有的行政法原理必须在此基础上发展而来。[42]

在《当成是服务主体的行政》中，福斯多夫设问了两个问题：其一，是否应缩小生存照顾的范围？其二，国家是否可以卸去生存照顾的责任，将其交至社会团体的手中？对于第一个问题，福氏认为，由于人民对生存照顾设施依赖越来越深，而且个人财力无法兴建科技化的公用设备，国家的经济规模也不允许个人建设，所以生存照顾的范围只会扩大，不会缩小。对于第二个问题，在可预见的将来都是不可能的。德国国家规划、国防经济、国防政策要求国家力量不能退缩，必须坚持。虽然政策变化后允许乡镇地方机关提供生存照顾，但其规模与组织形态能否承担这一责任，值得怀疑。[43]可见，福斯多夫当时并不认为在服务行政领域，可以通过公私合作为社会提供生存照顾，他更相信行政权力能够将社会一切安排停当，个人的生存空间只会缩小，甚至私人领域也应成为公共领域，如个人财产要被赋予公法责任。(www.xing528.com)

尤其是，德国著名学者奥森布尔（Frits Ossenbühl）提出公私法规范是分流的、各有其作用的领域。并批评像福斯多夫主张外在形式不管公法和私法的观点，都可以作为行政提供生存照顾的法律形式，如此公法学学理将变得“支离破碎”。[44]福氏这种公私法不分的观点，显然没有公私合作于生存照顾领域的可能。因为，公私合作的基础是公、私法的分野以及国家和社会的分野。

3.生存照顾理论的弊端

福斯多夫早年成名作并非《当成是服务主体的行政》，而是非法学著作《极权国家论》（Der totale Staat）。在书中，他表达了强烈的反犹思想，希望通过纳粹一党独裁的强势领导来挽救德国于狂澜。作为法学家，福斯多夫在二战前关于服务行政的文章并未与他本人联系起来，直到二战后，他才因此声名鹊起。[45]我们了解其生存照顾理论时，不应忘记他推崇的政治观点和思想源流。

依循历史发展，福氏的老师、著名宪法学家卡尔·施密特提出了“总体国家”的概念，认为18世纪是绝对主义国家的时代，19世纪为不干涉的自由主义国家，20世纪则是总体国家的阶段。但施密特没有对此进行界定，该概念由福斯多夫完成。福氏认为这是指：“一种国家大政特别受托者之贵族政治式的统治秩序，并包括各种职业阶层合作关系的全民秩序。”里面包括了对国家社会主义特征的概括和描述。其中，个体被压制成政治实体任意处置的对象，一切权力集中在国家社会主义党，集中在该党的领袖。[46]在总体国家下，实际上“生存照顾”的范围和给付取决于行政机关制定的行政措施，最终的决定者为领袖的意志。在民主国家，则由民主机制来讨论和决定，通过法律的形式为给付行政提供法律根据。[47]施密特区分了正当性和合法性，正当性被用来代表政治权威或国家权力的实质的正当（规范上的认可，或事实上的承认），而合法性则是指形式的合法。正当性取代合法性（其存在、行使及运用合乎法定的条件）。施密特继续指出：欢呼式民主的正当性代替秘密投票的合法性、公民投票的正当性代替立法国家的合法性、行政措施的正当性代替国会立法的合法性、总体国家的正当性代替法治国家的合法性、政治实体存在的正当性代替国际法秩序的合法性等。[48]福氏延伸了其师的理论，为国社党继续寻找正当性基础。这个基础就是，现代社会人民因对设施依赖才有生存的可能，所以能够为社会提供生存照顾等给付行政的权力就是正当的。

综上，福斯多夫服务行政的提出源于国家对社会的生存照顾之责，但是有走向极端的立场。当其认为自由法治国已经成为明日黄花之时，总体国家在其观念里便登上了时代的舞台。其主张国家包揽一切，同时化私为公、公私混同，不但公私合作没有空间，而且扼杀了民间的创造力量，造成民主、人权和自由处于危险境地。再者，福斯多夫其时完全信任行政权力，相信国家能够为人民带来一切，使其生存无忧，所以极力推动行政权力扩张，为国社党执政寻找正当性的资源，其理论骨子里含有专制的基因。