辅助性原则的重要内容

1.辅助性原则的提出

二战后，德国在废墟上重建，对纳粹集权、非实质法治进行了深刻反思。福斯多夫也在其列，故其在1959年发表的《服务行政的法律问题》一文中，重申生存照顾的概念无法以形式来确定其范围而有赖于各个事项进行判断时，一改以前的观点，认为行政权力建立此服务关系时，采用公法或私法的形式，要按照事项的性质来确定，不限于公法的方式，但要依赖公法来确保人民的分享权。[49]福斯多夫在此文中，不再强调行政权的压倒性，而是强调公私法的分野，这为公私合作留下了空间。

福斯多夫在论文中提出了辅助性理论。除了在非常时期应依靠“社会之力”解决其成员的生存照顾问题，而不是依赖国家及行政的力量。国家不是和社会“相对”的组织，只有成员已获得稳定，社会和国家才会获得稳定。在现代工业社会，生存照顾所扮演的角色犹如“消费者保护”，一般消费者无法结成组织，或即使结成也无力保障其权利以对抗强大的生产者时，生存照顾才有出场的必要。在此，福斯多夫正式提出了生存照顾“辅助性理论”，当社会不能凭己力维持生存照顾时，国家才发挥补充功能。可见，福氏已对生存照顾的概念进行了大的修改：一是生存照顾从主动变为被动，所以才有“补充性功能”的见解；二是生存照顾不是“行政”权力的独揽任务。强调“国家补充功能”，而不是“行政补充功能”，可看出福氏心目中的行政权力比重在下降。1953年，另一位学者杜立希（G.Durig）发表了一篇名为《福利国家的宪法及行政法》的论文。主张国家提供的福祉应属辅助性质，只有个人无法照顾自己时，国家公权力才能介入。此时学界普遍接受新自由主义的人权观，认为应尽量扩大人民的自由权利范围，让人民有追求幸福的动力，避免国家在公益的幌子下扩张权力，最终成为人民幸福的“唯一供应者”。“辅助性理论”在20世纪70年代引起德国公法学界的热烈讨论。[50]

1920年公布的“国社党党纲”第24条要求私人财产公用先于私用，个人被团体掩盖。1934年，久负盛名的学者美克（W.Merk）在其著名论文《公益思想在德国国家法律学中的发展》中，也提出相同的看法，认为个人对其权利必须负有社会责任，不能独自地享有和掌握。这种过度借用公共利益以剥夺私人自由的行为后果令人不堪设想。国家行为辅助性原则否认国家拥有动辄可援引公共利益之名作为其行为合法性的借口。1962年，卫斯顿菲（W.Weustenfeid）发表题为《现代法律及国家思想的公益意义》的博士论文。1968年，学者伊森西发表了《辅助性原则与宪法》一文。他们都在强调，国家追求公共利益时，必须在个人之力无法获得时方可进行。其行为是“一种次要性的补助性质的辅助行为”。国家只是法律的保护者，并不是制造福祉的机器。1970年代初，彼德斯（Hans Peters）也极力提倡这项原则。起源于探讨国家经营事业之权限的辅助性理论，有助于阐明国家在何时应采行措施为人民提供福利，也涉及人民的工作权（营业自由）及财产权等宪法基本权利保障问题。但辅助性理论没有说清楚国家到底应在何时方能介入生存照顾，以及如何判断个人、社会不能实现公共利益而有迫切需求的时刻。[51]虽然公共利益受到意识形态等多重因素的影响而有变动不居的性质，但理论是发展的，后人总能在前人的基础上推陈出新。

2.辅助性原则的渊源

考虑到现代国家积极主动的特征，以辅助性原则对其作出要求，可能使其失去行为能力。反之，如果没有该原则的限制，国家也可能会像脱缰的野马，使人民无行为能力，加深对国家的依赖性和从属性。[52]辅助性原则如何作用，必须了解它到底呈现怎样的面貌，以及有哪些渊源和标准。

所谓辅助性原则，是指社会、个人不能或不愿从事经济活动或获得福祉时，国家才可以介入，从而赋予国家介入行为的正当性。该原则源于天主教的社会哲学。中世纪的圣托马斯已经对此进行过解释，详细论述了为达到社会福祉目的的交换正义、一般正义（法律正义）和分配正义三个国家正义，并认为国家对经济弱者的照顾，将麻痹其主动性。为了避免这种弊端，国家应尊重个人，或与较小集团进行合作，或让其自治。三种正义中，以交换正义为主，分配正义为辅。按照圣托马斯的国家理论，个人人格是实体的、自主的，相对于国家，其尊严、价值具有不受侵犯的优越性。个人是自由的和理性的，所以，个人的存在、充足与自我完成的生存使命是通过个人的主动行为、个人的责任和社会自律途径实现的。国家在本质上是多元的统一体，对个人仅负辅助责任。辅助性原则的目的是为了激励并要求个人自我形成，同时“保护国家”免于个人需索。[53](www.xing528.com)

近代对于补充性原则的含义典范性的描述，公认为是天主教的社会学教义论。1931年5月15日，教宗庇护十一世在《社会通谕》（Quadragesimo anno）中指出：“个人基于己力即可胜任之事项，不应将其剥夺而使其成为社会之活动。果为如此，则将违反正义。较小且位阶较低之团体对较大且位阶较高之团体，应主张其能胜任且可完善完成之事项。此外，（事项之剥夺）也同时带来坏处，并破坏了整体社会秩序。任何之社会活动依其本质与概念，系属补充性的，其应协助社会团体之成员，而非对其施以打击或阻挡。国家权力应将只会阻碍较重要任务执行之次要意义事项，交由较小之团体为之。藉此，国家自身则更能自由、强壮与敏捷地存在。对于唯独国家可应付之任务，国家应将其置于自己之专属管辖权之下，并视情况之必要，透过领导、监督、坚决执行与严加管制方式实现。基于此，国家权力拥有者则可产生确信：透过补充性原则对不同社会层级秩序严加把关做得越好，则社会之威严与效力就越强，对国家亦越为有利与良善。”教宗的通谕带有浓厚的自由主义国家理念。通过该原则的提出，教会呼吁社会和国家权力尊重个人的人性尊严和自由权，防止其恣意和强权。[54]

3.辅助性原则的内容

补充性原则最初的目的是为了建构不同社会层级间任务分配的标准，一般认为是个人及其团体以及不同层级团体间的权限分配标准。补充性原则表明社会和国家应担当补充、协助个人的角色，即便是属于国家的任务，也应尽可能优先将其交给较低层级的组织负责。补充性原则要求个人或小单元在整个社会、国家体系中具有行为优先权。补充性原则的内容可从消极方面与积极方面进行理解：前者主要体现其“权限防堵”功能；反之，积极方面强调较高层级的团体或大单元的“援助”角色。补充性原则适用的两个条件是：一是处于层级划分的社会结构之中，在无层级划分的单一式、集中式的社会团体中，不存在任务归属的先后顺序和协助、补充问题；二是各不同层级团体间必须存在共同的任务范围，即发生权限竞合的情形，否则就不会发生事项权限归属的争议。[55]

对于补充性原则的内涵，有学者认为太过空洞，无法达到最低明确性的要求，没有解决问题的适用可能性。相反，也有学者认为，虽然补充性原则的内涵抽象，但仍具有实质内容。在基本权保障过程中，补充性原则常常通过比例原则中的必要性原则体现，由此形成补充性原则和比例原则间的紧密关系。再者，在宪法的民生福利国或社会国原则下，补充性原则具有支配性的地位，成为社会立法过程中的一项重要原则。人民必须先透过工作权等自由权方式获得物品制造、服务提供等生存照顾事务，只有他们无法自行满足时，国家才能以给付者与执行者的角色介入。[56]

“国家必要时应介入”的观点为国家活动的依据。德国学者一般认为，该原则适用于公企业活动时必须符合四项条件：其一，是为实现一定公共目的所必需；其二，所需负担在国家给付能力范围内；其三，必要给付是私经济（社会）所无法实现的事项；其四，欲实现目的，无法通过其他替代手段实现，尤其无法通过经济补助的方式。但是奥地利学者宾德（B.Binder）明确拒绝适用该原则，并不认为有这项原则。[57]其实反对者也并非其一人，其他学者也有人认为该原则没有存在的必要，也有人主张用比例原则来代替。