我国法规判断标准的现状优化

《行政诉讼法》（2017年）第12条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”虽然有参考意义，但以上两种协议的规定远未涵盖大部分的行政合同。我国的外包合同主要有三种类型：一是不涉及公权力事项的外包（如环卫外包），由于这类合同不具有权力性，应定性为民事合同；二是涉及公权力事项的外包，宜定为行政合同；三是涉及混合性事项的，也宜定性为行政合同。[14]问题是公权力的概念有时也是模糊的，尤其是当下强调柔性执法的政策形势下，如何判断公权力成为一大难题。

2015年4月25日，国家发展和改革委员会印发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》回避了特许经营协议的法律性质，在第六章“争议解决”中，除规定了协商、调解外，第51条规定：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”这与协议的性质无涉。2015年初公布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法（征求意见稿）》第48条：“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者认为有关人民政府及其有关部门不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解决政府特许经营协议作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”该条在出台的实施版本中，前一款被删除，后一款变为第51条：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”行政复议或者行政诉讼的对象从有关部门不履行、变更等的行为变成具体行政行为，其中的缘由耐人寻味。不需说，这和对特许经营协议的性质“摇摆”的认识联系在一起，即到底是公法、私法还是混合性质的协议，立法者对此不明确。

包括《政府采购法》等在内的法规范性文件均回避对公私合作合同法律性质认定的时候，2015年4月，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释 〔2015〕 9号），第11条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”对行政合同做了较为明确的定义。此后几条对行政合同起诉期限、管辖法院、规则适用、判决形式等，进行了规定。该条对行政合同认定的标准采取了目的标准兼及公共利益标准。(www.xing528.com)

《湖南省行政程序规定》第93条第1款规定：“本规定所称行政合同，是指行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。”《江苏省行政程序规定》第77条第1款规定：“本规定所称行政合同，是指行政机关为了维护公共利益，实现行政管理目的，与公民、法人和其他组织之间，经双方意思表示一致达成的协议。”湖南省采取的是主体标准、行政目的标准，江苏省采取的是主体标准、目的标准兼及公共利益标准。从时间上看，似乎是最高人民法院总结了各地认定行政合同的标准。

湖南省人民政府法制办公室认为，“判断行政合同的标准为：第一，从行政合同形式意义上来看，行政合同的一方当事人必须是行政机关或者法律、法规授权的组织。但是，行政主体也经常作为民事主体与其他民事主体签订合同，如购买办公用品、租赁办公房屋等，属于民事合同而非行政合同。第二，从实质上讲，行政合同是以直接执行公务或者实现行政管理为目的，但不包括行政机关之间为实现行政内部管理目的而签订的行政合同。行政机关与公民、法人或者其他组织签订合同的目的是区别行政合同与民事合同的最重要的实质标准。第三，行政合同适用的规则主要是行政规范，其内容为行政法上的权利和义务。这也是判断行政合同的实质性标准。判断行政合同的实质标准即：一要看合同内容，二要看合同目的。”[15]显然，这是一个综合标准：主体标准、目的标准和法律关系标准。这与《湖南省行政程序规定》第93条第1款有些出入。