构建和谐社会：迈向回应型刑事司法模式的转型

上一部分的分析表明，中国现行的刑事司法模式尚难以完全适应构建和谐社会的需要。由此看来，从构建和谐社会的角度来讲，中国的刑事司法制度必须发生相应的改变。问题在于，应当向何方改变？笔者的基本观点是，尽管一些细枝末节的技术性变革相当重要，但是首要的乃在于改变目前这种过渡式、转型式的国家中心主义刑事司法模式，并转向一种更能满足社会需求，更能适应国民期望的回应型刑事司法。为了论证笔者“但是”后面的观点，下面将首先交代这里所谓回应型刑事司法的基本内涵和特点，然后在此基础上指出其于构建和谐社会有所助益之处。

坦白地讲，回应型刑事司法这一概念并非笔者独创，而是与美国法学者诺内特、塞尔兹尼克的法律类型学有着生存性关联。后者曾将古往今来的法制现象划分为压制型法、自治型法和回应型法三类，并具体将那种把法律作为压制性权力工具的法制形态称之为压制型法，将那种作为能够控制压制并能够维护自己完整性的特别制度的法律称之为自治型法，将那种作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律称之为回应型法。^[5]本文的回应型刑事司法概念，其实就是上述回应型法概念在刑事司法领域的具体应用。按照诺内特、塞尔兹尼克的观点，回应型法的基本特点在于，其一，侧重于法律的目的性，尤其强调社会共同价值在法律特别是法律推理中的指引性；其二，弱化强制和法律的粗暴性，强调交往理性特别是广泛的参与以及沟通、协商与合作；其三，突出责任伦理，亦即强调在一定公共信念支配下，在决策之前考虑更多具体情形，评估更多影响因素，并在此基础上顾及司法实践对社会共同体以及相关具体个人的可能后果。这是一种格伦顿意义上的，在权利话语基础上进一步强调社会责任的司法形态。^[6]

由于回应型刑事司法乃是回应型法的下位概念，因此完全可以说，回应型法的上述属性，同样为回应型刑事司法所享有，只不过后者作为一个细分领域，其特征更为具体、更具针对而已。根据笔者以往的初步研究，^[7]回应型刑事司法的这种更具体、更具针对的特征包括：其一，在司法理念和目的上，除了强调犯罪控制和正当程序之外，回应型刑事司法还将对加害人特别是未成年人的关爱、教育，将社会共同体关系的修复等陈瑞华教授称之为“第三种法律价值”的公共社会价值纳入刑事司法的视野，^[8]并作为指引具体刑事司法活动的重要目标。其二，在犯罪处理程序上，回应型刑事司法倾向于采取一种开放的论坛方式，将几乎所有利益相关者特别是那些被传统刑事司法排除在外（如社区）或者忽略（如被害人）的主体纳入犯罪处理的程序，并赋予它们相应的发言权和影响力；同时，回应型刑事司法为各参与方之间的沟通、协商和合作开辟了广阔的空间，原则上，只要参与方愿意放弃对抗，那么沟通、协商和合作的制度空间就始终存在。其三，在司法者的行动伦理上，责任伦理被具体化为两个方面的内容：一是注重犯罪处理的结果可能对被害人、加害人以及社会共同体的可能影响，包括对是否有利于被害人心理的抚平，是否有利于社会关系的恢复，以及是否有利于被告人回归社会等；二是注重犯罪处理的方式，尽可能采取一些对抗性不强、有利于实现关爱、教育、社会和谐等公共社会价值的方式。

在笔者看来，回应型刑事司法具有的上述特征，相较现行刑事司法模式而言，更能满足社会需求、更能适应国民期望，因此更能适应构建和谐社会的需要。具体而言，首先，其有助于满足现行刑事司法制度下被忽略、不受重视的利益相关者——无论是加害人还是被害人以及社区——在犯罪处理过程中的具体利益或愿望，或者至少提供了一个利益或愿望表达的渠道。因为正如我们所看到的，回应型刑事司法不仅在目的上侧重关爱、教育、社会共同体关系的修复等第三类价值，而且在犯罪处理程序上强调参与，突出沟通、协商与合作，尤其突出司法机构和人员的责任伦理，使得司法程序和司法人员能够注意和察觉到这些利益相关者的具体利益和愿望，从而可以较好地克服以往刑事司法的某些制度性不足，拓展出一种利益兼得的可能空间。

其次，其有助于体察犯罪形成的深层原因，感知社会矛盾的复杂性和社会心理的脆弱性，从而避免激化矛盾。之所以能够如此，乃是因为回应型刑事司法的前述基本特征使得司法机关在处理犯罪时，不会为了惩罚而惩罚，而是倾向于更多地从被害人、加害人以及社区感受的角度设身处地的考虑问题，会从犯罪处理的结果、效果的角度出发度量犯罪的处理方式和处理结果，从而有助于润滑国家与社会特别是在现行社会中处于最不利地位的那一部分人之间的张力，减少矛盾激化的可能性，因此实际是在以一种反思性的、柔和的、细微的特别是一种向社会负责的方式促进社会心理的平和。(www.xing528.com)

最后，其有助于部分的缓解法律移植所带来的文化冲突和法律的现代性困境。因为一方面，回应型刑事司法对决策过程广泛参与的强调，使得其在接受乃至鼓励利益相关方的广泛参与的同时，也将利益相关方的规范认知纳入正式的刑事司法论坛之中，从而为普遍化、形式化的国家刑事法制与地方性情感和社会需要之间相互沟通的创造了条件；另一方面，回应型刑事司法对社会公共价值和责任伦理的强调，则使得其能够在沟通方式和处理结果上充分考虑这些地方性情感和社会需要的合理诉求。在笔者看来，这两个方面都大大缓和了因法律移植所带来的文化冲突，并在相当程度上有助于突破法律的现代性困境。

当然，笔者主张迈向回应型刑事司法，除了因为其有利于满足社会需要和国民期望，其实还有一个相当重要的伦理层面的理由，就是随着回应型刑事司法中交往理性与责任伦理的结合，类似罗尔斯用分蛋糕的实例来说明的“完全的程序正义”亦在刑事司法中具有了实现的可能。^[9]因为在这种司法形态中，不仅诸如中立、对等、参与等传统程序正义要素得以贯彻，而且被告人、被害人乃至社区等利益相关者还可以通过相应的制度渠道直接左右甚至决定案件的实体结局，而司法者也采取一种负责任的态度，在决策时充分的关照各参与方的合理利益与共同体价值，形成案件的实体结局直接与相关各方的交往、协商乃至合作活动挂钩的制度框架，最终大大增加了通过“公正的司法程序”形成“公正的实体结论”的现实可能性。

此外，值得一提的是，在诺内特、塞尔兹尼克那里，压制型法、自治型法和回应型法三者之间乃是一种渐次扬弃的发展关系，亦即将回应型法视为一个比自治型法（当然也比压制性法）“更高的”法律发展阶段。^[10]而如果我们将中国现行刑事司法模式的基本特点与诺内特、塞尔兹尼克的法律类型学相对堪，不难发现中国目前的过渡式、转型式的国家中心主义刑事司法模式其实正是介于压制型刑事司法和自治型刑事司法之间的刑事司法形态。也就是说，从中国目前的这种过渡式、转型式国家中心主义的刑事司法模式迈向回应型刑事司法，其实不仅是适应构建和谐社会需要的必然选择，很大程度上也是某种历史发展的必然。