构成要件定型性衍生范围的优化方式

为表述的方便，我们将单罚一方对向犯中规定为犯罪的一方行为称之为本行为，未规定为犯罪的一方行为称为参与行为。很多情况下，对向犯的参与行为易于认定，但参与人所实施的绝不仅仅是参与行为本身，其往往还实施了诸多的附属行为，这些行为超出了分则的构成要件，例如为本行为提供便利的行为、要求本行为人提供便利的行为、为对向关系的延续提供便利的行为、教唆本行为一方实施本行为等。对于参与行为一方所实施的超出构成要件的教唆、帮助行为，应当如何处罚？国外理论界提出了很多颇有见地的观点，归纳起来主要有以下三种。①正常模式说。该说认为，参与行为一方的参与行为只要符合正常情况的要求，即使总则中关于共同犯罪的规定准用于该参与行为，将该参与行为视为可罚的帮助或教唆，也不应当适用该共犯规定来定罪处罚，只有参与行为并非正常情况，而是反常的过分的，违背了正常状况下的要求，则应当以总则中关于教唆犯和帮助犯的规定予以处罚。②积极行为说。该学说认为，参与一方若积极地实施参与行为，就可以适用总则关于共同犯罪的规定追究其责任。③排除不罚理由说。该说认为应当从参与主体不可罚的角度上进行分析。一方面，参与行为一方是被害人的不可罚；另一方面，不具有期待可能性的行为人不可罚。如果参与一方不具有上述不罚理由，则应当定罪处罚。[13]笔者认为，上述三种观点都从不同角度揭示了构成要件定型性的判断方法：正常模式说认为参与行为符合正常状况的不可罚，实质上与构成要件定型性中的通常性要求并无二致；排除不罚理由说认为排除被害人、不具有期待可能性等不罚理由的才能定罪处罚，为构成要件定型性判断提出了主体要素，有相当的借鉴价值；至于积极行为说，因其本身存在无法克服的缺陷——积极行为未必超出通常性要求因而可能不可罚，而为笔者所不取。

综上所述，笔者认为，判断一附属行为是否属于构成要件定型性范围之内，可以从两个角度进行考量。①行为要素，即行为是否是立法者所能预见的常态行为？是否能够为构成要件的通常含义范围所涵盖？这两者实际上判断模式一致，均是从一般人角度判断该行为是否是构成要件所通常预设的行为，一般人认为符合通常性的，可归属于构成要件定型性范围之内。究其原因在于，这些行为或为实施参与行为所必须，或为实施参与行为所经常伴随，立法者在设定处罚范围时均应预想到这些行为的存在，之所以未将这些行为纳入刑法规制的范围，是因为立法者认为这些行为的社会危害性尚未达到刑罚惩罚的程度，因而为构成要件定型性范围所涵盖。②参与主体要素，即参与行为的一方是否具有可罚性？有的参与行为一方虽然实施了超出通常性范围的行为，但是由于其本身身处被害人地位，或不具有期待可能性，对此应当排除该参与人的可罚性。在参与主体不具有可罚性的情形下，即使实施了超越构成要件定型性范围之行为，也应当不可罚。

具体而言，对向犯构成要件定型性的衍生范围包括以下几种情形。

（1）为本行为的实施提供必要便利的行为。如前所述，本行为的顺利实施除参与者的参与行为本身外，往往还需要参与者提供其他必要的帮助。例如在伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章罪中，刑法仅处罚以非法获利为目的的伪造、变造、买卖公文、证件、印章者，对于单纯购买伪造、变造的公文、证件、印章者不予处罚。但这些购买者为了自己需要，往往提供给伪造、变造者自己的照片、姓名、生日等个人资料，为伪造、变造行为提供必要的便利，如果购买者不提供该类资料，伪造、变造行为便无法完成。因而，本行为的顺利实施有赖于提供必要便利的行为，该行为也应当在立法者所预见的范围内，属于构成要件定型性的衍生范围。当然，并不是所有为本行为的实施提供便利的行为均属于构成要件定型性的衍生范围，只有为本行为的实施所必需的辅助行为才没有超出构成要件定型性的范围。

（2）参与行为的附属行为。这是指通常情形下参与一方伴随于参与行为而发生的行为，这种行为或有助于参与行为的实施，或经常伴随参与行为出现，或内含于参与行为之中，总之，是附属于参与行为而存在的行为，如果没有参与行为，该附属行为也就没有存在的意义。例如在贩卖淫秽物品牟利罪中，购买一方主动联络贩卖一方、预先支付价款、反复让贩卖一方提供淫秽物品供自己选择、与对方联络让其送货上门等，都是购买行为的附属行为，并不能脱离购买行为而独立存在。因而该类行为也属于立法者所能预见的范围，符合构成要件的定型性，而不应当以帮助犯论处。(www.xing528.com)

（3）为后续对向行为提供便利的行为。有的对向犯参与双方可以从中获得各自所需要的利益，因此参与一方可能会希望该对向行为能够继续下去，由此实施的为后续对向行为提供便利的行为，也应在立法者的预见范围内，符合构成要件定型性的要求。例如在贩卖毒品罪中，购买毒品一方为了以后能够有充足的毒品供吸食，与贩卖毒品方约定下次交易的场所或方式，这种行为不能视为贩卖毒品罪的教唆犯或帮助犯，而属于贩卖毒品罪构成要件定型性范围之内的行为，不应定罪处罚。

（4）被害人的教唆和帮助行为。之所以将被害人特别列出，以排除其可罚性，是因为被害人本为刑法所保护的法益，即使被害人所实施的行为超出了通常的构成要件行为范围，但因其损害的是自身的利益，如果再加以处罚无异于对法益的第二次侵害，因此，被害人所实施的超出构成要件定型性范围内的行为不可罚。例如在嫖宿幼女罪中，幼女引诱、挑拨他人实施嫖娼行为的，虽然引诱、挑拨他人的行为并非构成要件所通常预设的行为，但由于其身处被害人地位，不能对其以嫖宿幼女罪的教唆犯进行处罚。再如在破坏军婚罪中，刑法只处罚明知是军人配偶而与之同居的人，而对军人配偶不予处罚，即使军人的配偶一方引诱、教唆他人与之同居，也不作为教唆犯处罚。这是由于破坏军婚罪所保护的法益是军人的婚姻家庭关系，军人配偶处于被害人地位，若对其进行处罚，则是对该法益的进一步侵害。

（5）不具有期待可能性的教唆和帮助行为。行为人所实施的教唆和帮助行为，若不具有期待可能性，即使超出了构成要件定型性的范围，也不应当定罪处罚。不具有期待可能性，是指不能期待行为人做出适法的行为，因而不能对行为人的行为进行非难，行为人因此不承担刑事责任。例如在私放在押人员罪中，在押人员请求私放的行为属于教唆行为，明显超出了构成要件定型性的范围，但是其是在押人员，不具有期待可能性，因而不可罚。

严格来说，后两者并非是构成要件定型性的衍生范围，其行为均已超出了定型性范围，但是由于其主体的不可罚而产生与构成要件定型性范围划定之同样效果，因而在此一并讨论之。