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利用第三者进行防卫的合法性分析

时间:2023-07-15 理论教育 版权反馈
【摘要】:实际上,侵害者利用第三者的物或者防卫人利用第三者的物所产生的问题,涉及对物防卫理论问题。

利用第三者进行防卫的合法性分析

这种情形是指防卫人利用第三者的物品或者身体来反击不法侵害,结果造成被利用的第三者的物品或者身体损害的结果。例如:不法侵害人乙用铁棒对甲进行不法侵害,甲为了防卫而使用第三者丙的物品予以反击,丙的财物被毁损。甲利用第三者丙的所有物进行反击的行为,如何定性?对此问题,学界也存在分歧。

第一,“紧急避险说” 这种观点认为,防卫人利用第三者或者第三者的物对不法侵害者实施反击行为,应成立紧急避险。就上述案例来说,甲的反击行为是正当防卫,但其行为的手段正好使丙的利益受到了侵害,所以甲和丙的关系是“正对正”的关系,可以说,甲在对丙的关系上,是用丙的物品避免了正在发生的危险。第三者丙既与危险无关,自己又未实施任何违法行为,所以符合紧急避险的条件。[15]

第二,“区分说” 这种观点认为,在防卫人利用第三者或者第三者的物对不法侵害进行反击的场合,应区分不同的情形分别进行定性:(1)在防卫人认识到防卫所用之物是第三者所有的情况下,可以认为存在避险意思而成立紧急避险。(2)在防卫人没有认识到防卫所用之物是第三者所有的情况下,防卫人没有对第三者法益的侵害意思,也就没有避险意思。相反,防卫人的行为是针对不法侵害者所实施的反击行为,具有防卫意思,只要符合正当防卫的其他条件,就应当认定为是正当防卫。[16]

上述两种观点,我们认为,“区分说”有明显的缺陷。尽管情势紧急,但一般人都很清楚自己有哪些物品,所以都能在第一时间反应欲用之物为他人所有还是自己所有,因此,区分说划分出来的第二种情形,即防卫人没有认识到防卫所用之物是第三者所有的情况,似乎没有存在可能。(www.xing528.com)

笔者认为,“紧急避险说”是合理的。防卫人利用第三者之物的场合和侵害人利用第三者之物的场合不同,防卫人一般能够认识到所用之物为自己所有还是他人所有,他是想借用他人之物来避免由侵害人造成的正在发生的危险,防卫人与第三人之间是“正对正”的关系,符合紧急避险的条件。只要没有超过必要限度,造成不应有的损害的,都不应当不负刑事责任。至于第三者遭受的损失,因为防卫者的行为合法,赔偿义务应由险情引起人即不法侵害人来承担。与此类似,在防卫人为了逃避侵害人的侵害行为,不得已将无关的第三者推到自己面前,抵挡侵害人的攻击,从而使自己得以脱身的场合,由于也产生了避险效果,也应以紧急避险论。但是应注意,由于涉及人身权益的法益衡量问题,在成立条件上应从严解释,不能超过必要限度造成不应有的损害;另外,也必须符合紧急避险“唯一性”的条件。

实际上,侵害者利用第三者的物或者防卫人利用第三者的物所产生的问题,涉及对物防卫(sachwehr)理论问题。我国刑法中没有真正意义上的对物防卫的概念,对物防卫概念主要是源自大陆法国家。对物防卫概念中尽管有“防卫”要素,我们无法否认其与正当防卫的相似,但更多的是,对物防卫具有不同于正当防卫的独特性质。依据德国法律规定,为了避免由该物引起的迫切危险,允许对他人的财物加以毁损、破坏(可以类推包含无主物),但以此等毁损或破坏是避免危险所必要的,且与被避免的危险相比,在价值上应以均衡为限。[17]“对动物独立‘攻击’(由于人的追猎所引发),根据现行法律不能进行正当防卫,而是可实施紧急避险。”一般讲,“物”分为动物与非动物,非动物当然不能自发地侵害他人,但它却可以在人的意志支配下,被用来作为违法犯罪工具,而被实施防卫的情形之定性认识较为一致——即一般都认为这种情况对物的防卫,其实质是对物背后的人的防卫,造成物损坏的,应认为是正当防卫。

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