专家中立性要求与专家意见的风险

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《司法鉴定管理决定》）第12 条规定：“鉴定人和鉴定机构从事司法鉴定业务，应当遵守法律、法规，遵守职业道德和职业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范。”这一条可以认为是我国鉴定制度对鉴定人和鉴定机构中立性的要求。由此可以引申出，鉴定的中立性原则要求鉴定人应忠于知识与理性，在鉴定活动中不偏不倚，应独立于其委托人和其他当事人。^[63]“不偏不倚”意味着鉴定人或者说专家需要跟法官一样，保持居中地位对事实进行判断。然而，在有些案件中，专家并不能像法官一样掌握控辩双方提交的全部证据，这就说明专家实难达到“不偏不倚”，因此，对专家中立性的要求应根据专家获取鉴定材料的来源以及专家在诉讼中的地位分为绝对中立性和相对中立性。直接帮助法官裁判专门性问题的专家，对他们的中立性要求应当跟法官一样，即绝对中立性。而接受当事人委托的专家，他们的中立性义务是以他们以其掌握的知识、经验为检验、判断的依据，遵守操作规范，基于科学原理和逻辑理性分析得出意见，与法官不偏不倚的绝对中立性相比，他们的中立性是相对中立性。

（一）专家中立性的基本要求——相对中立性

专家在诉讼中最主要的功能是凭借其自身能力发现、解释案件涉及的事实。也就是说，专家进行分析、判断的基础是他们所获得的案件信息，进行分析、判断的工具是自身已有的知识、经验等。无论专家的委托方是出于对抗地位的一方当事人还是居中裁判的法官，专家都应独立于诉讼双方和裁判者。^[64]专家只根据自己的知识、技能、经验，以及合理的逻辑进行推断，即可以认为专家具有相对中立性。相对中立性是对专家中立性的最低要求，是专家职业应履行的义务。如果专家丧失最低限度的中立性，其专家意见导致错误裁判的风险将显著提高。^[65]

双方当事人委托的专家通过在法庭上对同一个专门性问题发表不同观点、解释进行质证，为裁判者认识专门性问题提供不同，甚至有可能是对立的观点。裁判者通过自己的认知能力对专家的意见进行分析、判断，从而实现认识事实或者证据的目的。对于处于当事人委托诉讼地位的专家，只要他们运用自己的知识合理地解释了有关问题，就认为他们具备相对中立性。也就是说，只要专家意见具有一定的可靠性，就能允许当事人委托的专家提供有利于委托方的专家意见。与此同时，他们有权不主动提出不利于委托人的意见，即便专家在分析问题的过程中发现了不利于委托人的事实。不利于本方委托人的事实，应由对方律师或者专家进行质疑，本方专家对质疑进行解释的方式为裁判者提供认识该问题的不同角度的依据。

专家的首要职责是帮助法官认识事实，而不是帮助委托人赢得诉讼。为保证专家职责的实现，专家只对委托材料进行判断、提出意见，而无需对自己的专家意见如何应用于案情出谋划策。如何应用专家意见是律师或者代理人的职责，而非专家的职责。这种出谋划策是专家沦为专门性问题的“辩护人”的标志，如果专家要出谋划策，则势必要了解与判断专门性问题无关的案件信息，这也违反了中立性要求对专门性问题负责的要求，同时还增加了专家意见不正确的风险。

在英美法系国家，当事人享有委托专家提出意见、帮助本方发现有利的案件事实的权利。控辩双方享有平等的专家委托权是英美法系对抗制的体现。专家证人是接受一方当事人的委托介入诉讼程序的，作为委托方的证人出庭作证。专家证人出庭的目的是通过专业知识、技能、经验提供合理的、有利于委托方的意见，帮助委托方争取诉讼利益。裁判者通过双方专家证人提供的一致或者不一致的专家证言，以不同的视角解读专门性问题，再通过自己的常识、经验，结合案件其他证据，全面认识专门性问题。

（二）专家中立性的最高要求——绝对中立性

本书所指的绝对中立性要求专家在判断专门性问题时的立场如法官一样没有分毫偏倚，处于绝对居中的地位。对于担任法官辅助人的专家，他们有机会全面地了解双方当事人提交的材料，清楚法官委托他们解决的专门性问题在案件中的作用。有时候对于他们的专家意见，在不经过质证程序的情况下，法官也会直接采纳，此时，专家在专门性问题上扮演了裁判者的角色，在这种情况下，专家的中立性应是“不偏不倚”的绝对中立性。(www.xing528.com)

大陆法系国家的鉴定启动权和委托权通常是法官的权力。大陆法系的纠问制诉讼模式赋予法官主动调查权，法官有权委托鉴定人提供专业意见，帮助自己认识案件事实。鉴定人接受法官的委托，被视为法官在事实判断上的辅助人，罗马法中有“鉴定人是关于事实的法官”这样的法谚^[66]。鉴定人是法官的辅助人，接受法官委托、帮助法官认识案件事实，因此要求鉴定人需要保持绝对中立性，即不偏不倚地提供鉴定意见。

本书讨论的专家中立性一般指的是专家的相对中立性，在讨论直接辅助法官的专家时，如果需要强调专家的绝对中立，则会在论述中使用“绝对中立性”的描述。

（三）专家的公共性与独立性的关系

专家中立性的另一个体现是专家的公共性。专家作为法律职业中的一员，具有维护法律良好运行、服务社会的功能。司法鉴定本身是一种司法活动，司法公正、社会正义等社会公共利益是其主要的追求，因此应该具有一定程度的利他性。^[67]很多国家都在立法中专门规定了专家对法庭具有“优先职责”，无论委托人胜诉、败诉，应当保持价值中立。^[68]正因为专家是公共性职业，而不是营利性职业，我国有些省市针对鉴定人的规章中，对鉴定人的虚假商业宣传予以约束。例如，《福建省司法鉴定人职业道德和执业纪律规范（修订）》第18 条规定：“司法鉴定人不得有下列不正当竞争行为：①用提供虚假信息、虚假承诺等方式谋求鉴定业务”，专家不能为了营利提供虚假信息，而只能在科学和法律的双重规制下，实现委托人的利益。

专家的独立性是专家中立性的保障。专家具有独立的法律地位。依照诉讼地位不同，英美法系国家的专家的法律地位是具有特殊身份的证人，大陆法系国家的专家是法官的辅助人，我国的鉴定人则是诉讼参与人。无论以何种身份参与诉讼，专家的法律地位都是独立的，独立于其他专家、委托方，也独立于专家隶属的机构。我国《司法鉴定管理决定》第10 条明确了鉴定人负责制度：“鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”这条规定说明，鉴定人只需且仅需要对自己的鉴别、判断负责，满足忠实于科学与事实，作出客观公正的鉴定结论^[69]的要求即可。如果最终出具的鉴定意见并未采用自己的意见，则不用对超出自己意见的部分负责。这也证明了，即使是共同做出一份鉴定意见的专家们，他们作为诉讼参与人，彼此之间是独立的。

专家只需为自己对检验材料的鉴别、判断负责，这是专家独立性的依据，也是专家中立性的要求。专家保持独立的法律地位，尤其是专家与委托人保持独立，是避免专家成为委托方律师雇用的在“法庭表演”的演员、沦为委托人的“枪手”的前提，即专家独立性是专家保持中立的前提。如果法律没有赋予专家独立鉴定权，专家就无法履行“对自己的鉴定意见负责”的义务。遵循科学原理、经验，对送检材料独立做出判断，对自己的鉴定意见负责，是专家独立性的要求。对自己的意见负责，则暗含着专家的职责，至少是首要职责，并不是委托人的利益。专家的首要职责是分析、解释专门性问题，帮助法庭实现公正审判，为了实现这一职能，专家至少应保持相对中立性。