法官自由裁量原则及其重要性与限制

法官自由裁量原则，是指法律赋予法官在法律允许的范围内对案件的具体赔偿数额灵活确定的权利。在司法实践中已不乏这种判决，对于受害人的权益给予了一定程度的保护。

1997年4月17日，被告海南省妇幼保健院对原告唐×施行输卵管结扎手术后，唐×出现异常症状，被转往海南医学院附属医院。该院经诊断后为其施行“空肠部分吻合术”，切除小肠约47厘米。经海南省医疗事故技术鉴定委员会鉴定，保健院构成三级乙等医疗技术事故，经法医学院鉴定，唐×属八级伤残，不排除再次手术的可能（“唐×案”）。^[106]一审判决妇幼保健院赔偿原告唐×残疾者生活补助费52 140元，残疾赔偿金38 190元，精神损害赔偿金60 000元，以及其他费用，共计195 324元。二审法院首先肯定了一审关于财产损害赔偿的判决意见，认为一审法院引用《海南省实施〈消费者权益保护法〉办法》规定的标准来确定残疾者生活补助费和残疾赔偿金的数额并无不当。但是，二审法院认为，一审判决60 000元的精神损害赔偿费偏高。二审认为，由于保健院手术时技术操作失当，造成唐×八级伤残，的确对其精神造成严重的创伤；唐×请求给予精神损害赔偿合情合理。根据审判实践中精神损害赔偿数额的标准，结合当地居民生活水准，确认唐×20 000元的精神损害赔偿费较切合实际。“唐×案”发生在1997年，在当时尚无法律明确规定可以对人身伤害中的受害人给予非财产损害赔偿的时候，该案中的两级法院不仅突破了当时的法律界限，对受害人裁定了非财产损害赔偿，而且裁定的赔偿金额也不能算低。此外，“唐×案”还有一点值得注意，即两级法院不仅都肯定了残疾赔偿金是不同于精神损害赔偿金的物质性损害赔偿金，而且出于对受害人的全面保护，两级法院在肯定了残疾赔偿金之外，还裁定了残疾者生活补助费。本书不禁感叹，这个案子即使是放在今天，也依然是一个判决理念非常先进的案例。该案的判决体现了法官的自由裁量对于保护受害人的非财产权益的重要性。

但是，也有学者认为，法官的自由裁量应该缓行，原因有五。

其一，在法律比较发达的国家，法官的自由裁量权是在法律规则比较完善的前提下行使的，出现“盲点”的机会较少，在大多数情况下，法官是根据规则严格依法裁决案件的，因而事实上自由裁量权可适用的范围比较有限。我国尚处于法律不尽完善的时期，不仅存在许多立法空白，而且由于立法技术欠缺造成的法律规则的漏洞较多，此时如果盲目地赋予法官自由裁量权，法官拥有的自由裁量权可能会比美国法官拥有的自由裁量权还要广泛和不受限制。这样做的风险太大。

其二，在我国法治体系尚不健全，法治观念尚未完全确立的情况下，与坚持严格规则所造成的个案中的不公正相比，以实现“正义”为理由进行的自由裁量对法律规则的破坏可能造成更大范围内、更大程度上的不公正和非正义，尤其会损害我们正在完善的法制，得不偿失。我国目前仍应着重强调法律的权威和尊严。

其三，法官自由裁量权的行使依赖于特定的司法制度及其他相关制度的保障，包括保证司法独立的宪政体制的配套运行。目前我们尚不具备这样的条件，而这种条件的成熟本身就需要漫长的时间。

其四，行使自由裁量权的法官必须具备较高的素质，不仅要有娴熟的司法技巧和丰富的司法经验以及人生经验，还必须具备良好的道德修养和充满正义感，以及在经济上、政治上的人格独立。要等待中国法官在整体上达到这样一个高水准，也需要假以时日。

其五，中国有着悠久的历史和传统，虽然幅员辽阔、人口众多，但是自古以来大一统的思想与观念根深蒂固，在政治结构、宗教信仰、国民性格、思维方式、人文传统等各方面都有明显痕迹，而且人口成分也相对单一。因此，维护法律的权威，奉行严格规则主义才应该是目前我们司法中的主旋律。^[107]

凡法律，都是普遍的因而也是抽象的。^[108]立法者即使尽其最大的想象力也不可能认识到所有问题的案件类型并予以判断，因而必然要给司法判决留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应。^[109]因此，法律的适用，必须由法官在个案中予以具体化。而具体化的过程，单凭三段论的逻辑操作，决难完成。法官在审判时，不仅要依照具体的法条，更要考虑政治的、经济的、伦理的等因素，才能做出妥当的判决，将抽象的立法公正转化为具体的司法公正。联结这两种公正之间的桥梁就是法官的自由裁量权。^[110]因此，本书建议，在人身伤害的非财产损害赔偿领域适用法官自由裁量原则。

原因有四。(www.xing528.com)

其一，非财产损害与金钱之间本身就是一个抽象的、主观的转化过程。在人身伤害中，受害人所经受的“疼痛”“痛苦”与“生活乐趣的丧失”及其近亲属所遭受的非财产损害，是一种客观上的真实存在，但是却又无法用金钱术语准确评估。而且，非财产损害赔偿并不是对非财产损害的等价的金钱赔偿，非财产损害与金钱之间并没有确定的比例关系，因此，裁定赔偿金额是相当抽象的、主观的估算过程。这个过程不可能由法律的条文规定。

其二，虽然《侵权责任法》对侵权行为和侵权责任以及后果都做出了非常明确的规定，但由于各种原因，许多法律后果还是存在不明确的特点，还需要通过司法解释以及法官的自由裁量权给予解决。例如，民事权益的外延到底有多广泛？《侵权责任法》第2条中没有列举的民事权益能否被法官认同并采纳？这需要根据法官的自由裁量权予以裁判。《侵权责任法》第47条^[111]规定的“惩罚性赔偿”到底应该如何计算？这需要法官的自由裁量。虽然《侵权责任法》并没有规定自由裁量权，没有规定法官“酌定”的权力，但是，真实生活中的是是非非，需要法院根据案件的所有情况并结合社会、经济、文化等因素自由裁量。

其三，受害人是金钱救济的对象，受害人个体的具体情况通常会令非财产损害金钱赔偿变得纷繁复杂。同一性质的损害可以造成不同程度的损害，同一程度的损害可以带给不同的受害人不同程度的损害后果，比如受害人因侵害事故而永久昏迷的情况，受害人本人与其近亲属所遭受的损害后果就有很大差别。因此，受害人的个体差异，比如对“疼痛”与“痛苦”的感知能力，对“残疾”的心理调整能力等等，这些都会不同程度地影响到受害人遭受的非财产损害的严重性。因此，在司法实践中，对于同样的侵害行为所造成的同样的人身伤害，也不太可能裁定相同数额的赔偿金。比如在两起道路交通事故中，两个受害人都因伤被截去一只右手，前者是一位年青的小提琴家，后者是一位优秀的足球运动员，假设他们的经济能力是一样，在这种情况下，法官也不能将裁定给小提琴家的非财产赔偿额直接裁定给足球运动员，因为从两人的职业需要来说，一只右手对于小提琴家的意义要远远大于用脚踢球的运动员。当然，在这两人身上还存在着其他的因素，比如前者是三代单传的男子，后者的家庭人丁兴旺；前者是未婚的或者有小孩需要照顾的母亲，后者是已婚的男子等等，这一切因素都是在具体案子中才能显现出来的考量因素。法官只有在了解受害人以及侵权行为人的具体情况后，才可能对受害人所遭受的非财产损害做出一个合理的赔偿。这一点也是立法机关无法用法律条文全部规定出来的。

其四，我国地大物博、幅员辽阔、人口众多，各个地区的经济、文化、风俗传统、社会观念等，都有着很大的差别。如果在立法上对非财产损害赔偿金的裁量做出硬性的法律规定，那么，有法就得依，而法律在很多时候是滞后于社会的发展的，毕竟法律不能朝令夕改。对于侵害事故横生的现代社会，有时依法保护受害人，其结果有时反倒是保护不了受害人，就像前述“龙岩黄××案”那样，当时的法律没有规定受害人的父母可以享有自己的诉权，所以福建省高院就依法判定其父母没有诉权，而现实生活中，其父母一直到老死也不会忘了自己六岁女儿的子宫被误作阑尾切除了，其父母一生也无法实现作外公外婆的愿望，而他们的女儿到老身边没有亲生子女侍奉。这种伤害是伴随受害人一生的，同样也是伴随其父母一生的，就是因为当时的法律没有规定受害人的近亲属的非财产损害赔偿请求权，受害人的父母的权益就没有得到保护，这是立法上的空白导致的。但是，如果当时福建高院的法官们能够像龙岩中院的法官们那样行使法官的自由裁量权，判决结果就会大不同，对于受害人父母或多或少也算是一种补偿与抚慰，对于有过错的医院也是一种惩罚，对于潜在的侵权行为人也是一种警戒吧。所以，本书认为，在裁定非财产损害赔偿金时，法官自由裁量是第一要遵循的原则。

当然，建议法官自由裁量应缓行的呼声也从一个侧面提醒我们，在司法实践中，对于法官自由裁量权的行使，还有许多要注意的地方。

第一，非财产损害的非财产性、主观性与损害评估的复杂性，在很大程度上增加了法官自由裁量的难度，因此必须增强和强化法官的自身素质。法官的自身素质不仅要求法官具有深厚扎实的法学理论素养，具有正确的法律理念，精通法律专业知识，善于总结审判经验，而且还要求法官具备优良的品行和高尚的道德情操。

第二，法官的自由裁量在非财产损害赔偿中的作用是无可估量的，对于法官裁定赔偿金数额时的考虑因素，最好以法律条文的形式做出基本规定，这种规定必须以概括的方式归纳出人身伤害中非财产损害赔偿时的考量因素，但是，不以规定的因素为限。如此一来，法官在裁量赔偿额的时候既有了一般性的考量因素，也能够根据具体案情考虑受害人与侵权行为人双方的具体情况。

第三，法官行使其自由裁量权时，也要受到一定的限制与监督，以防其滥用权利，对某一方当事人造成不公平的裁量结果。正如梁慧星先生所说的，自由裁量与自由心证一样，并不放纵法官的恣意妄为与翻云覆雨，自由裁量的正当与否，应接受法律规范的目的与判决的社会效果的检验。^[112]“法官就不确定概念和一般条款为价值补充时，须依据存在于社会可以认识的伦理、价值、规范及公平正义观念，切忌依个人主观感情以为判断。”^[113]王泽鉴先生也强调指出，“此项价值判断，不是适用解释者个人主观的法律感情，而是适用存在于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则。”^[114]

法官在被赋予审判权的同时亦被赋予了自由裁量权，自由裁量权是法官将法律连接现实的必备工具，也是法官独立审判权的具体体现之一，它是法官最基本的权力。^[115]鉴于我国目前的经济与法律发展阶段，赋予法官自由裁量的权利来处理非财产损害赔偿的一系列问题是可行的，比较符合我国目前的司法环境。此外，通过总结经验，是可以控制法官滥用自由裁量权的。总之，有权利必有冲突，权利冲突普遍存在，不可避免。现代社会的发展，经济的进步，新型的利益也在不断涌现。法律应适当地突破传统的严格规则主义，通过判例、学说、诚信原则、公序良俗等方式赋予法官自由裁量权。人类理性和语言的局限性使得成文法不可能完全清晰地界定权利范围，成文法的抽象性、滞后性、不周延性也决定了权利的疆界往往是不固定的，冲突的解决很难通过权利的初始配置来实现。权利范围的界定很难依赖成文法，而所谓法理和情理只能诉诸法官的自由裁量来实现个案公正。^[116]