量刑模型类型及其对法官自由裁量权的限制程度

(一)量刑模型类型的划分标准

量刑模型的核心问题是法官自由裁量权的大小问题，不同的量刑模型不管其内部结构差别多大，但最终都要在法官自由裁量权的大小问题上作出权衡和取舍。有的量刑模型完全排除了法官的自由裁量权;有的量刑模型对法官的自由裁量权作了较大的限制;有的量刑模型对法官的自由裁量权作了较小的限制;还有的量刑模型只是通过论理叙述的方式，对量刑适用的原理、规则以及法官在量刑时应该考虑的主要情节或者注意的问题等进行了论述和列举，并没有对法官的自由裁量权作出具体的限制。由于量刑情节的多样性和复杂性，对任何一个罪的量刑情节要想穷尽并予以量化是不可能的，任何量刑模型只可能就主要的量刑情节对应的刑罚进行规定，至于其他量刑情节则只能由法官根据案件的具体情况综合决定对刑罚的影响。因此完全排除法官自由裁量权的量刑模型是不科学的，诸如电脑量刑模型等完全数字化的量刑模型只不过是理论上提出的一种量刑方案而已，不可能应用于司法实践。由于一罪一量刑模型，不同犯罪根据其量刑情节可否量化以及量化的程度不同，其量刑模型的类型也是不同的。甚至对同一个犯罪的各种量刑情节对应的刑罚进行规定时，有的量刑情节赋予法官的自由裁量权较大，有的量刑情节赋予法官的自由裁量权较小甚至没有，因此可以把量刑模型对法官自由裁量权的限制程度作为量刑模型不同类型的划分标准。

对法官自由裁量权的限制是大是小目前并没有一个明确的标准，但我们可以提出用来描述法官自由裁量权大小的概念即“刑幅”和“自由裁量权系数”。刑幅是指法官可裁量的最大刑罚与最小刑罚之差;自由裁量权系数是指法官可以裁量的最大刑罚与最小刑罚之差占最小刑罚的百分比，即刑幅占最小刑罚的百分比。例如，当法官可以在5年以上10年以下有期徒刑的刑罚幅度内裁量刑罚时，由(10－5)/5=1，可知法官的自由裁量权系数是1或者100%，刑幅是5年有期徒刑。对基准刑的调节比有的是指在基准刑的基础上增加一定的比例，也有的是指在基准刑的基础上减少一定的比例。如果把调节比之差看作自由裁量权系数，对前者自由裁量权系数的上述含义仍然不变，对后者自由裁量权系数的含义要理解为刑幅占最大刑罚的百分比。例如，《指导意见》规定重大立功的，可以减少基准刑的20%～50%，则法官对重大立功的自由裁量权系数为50%－20%=30%。在表述法官自由裁量权的大小时，自由裁量权系数考虑到了刑罚轻重的不同，相比刑幅更能准确地反映自由裁量权大小的真实情况，尤其在刑罚比较重的情况下更是如此。当然，在刑罚较轻的情况下，刑幅虽然不大，但自由裁量权系数可能很高，此时如果说法官的自由裁量权很大并不准确。例如，当法官可以在1年以上1年6个月以下的刑罚幅度内裁量刑罚时，由(1.5－1)/1=50%，可知法官的自由裁量权系数是50%，但刑幅却只有六个月有期徒刑，自由裁量权并不大，因此应当通过自由裁量权系数和刑幅综合评价法官自由裁量权的大小。

(二)量刑模型的两种类型

有了用以描述法官自由裁量权大小的刑幅和自由裁量权系数，即可定量分析量刑模型的两种类型。详言之，当量刑模型规定的刑幅或自由裁量权系数比较小时，意味着法官的自由裁量权比较小，我们可称之为“严格限制法官自由裁量权的量刑模型”;当量刑模型规定的刑幅或自由裁量权系数比较大时，意味着法官的自由裁量权比较大，我们可称之为“赋予法官较大自由裁量权的量刑模型”。

1.严格限制法官自由裁量权的量刑模型

1987年11月1日生效的《美国量刑指南》规定了纵轴为43个犯罪等级，横轴为6个犯罪记录档次的监禁刑量刑表。通过对量刑表的分析可以发现，由犯罪等级及犯罪记录类别共同决定的每一个刑罚幅度，或者刑幅不超过6个月有期徒刑，或者刑幅虽然超过6个月有期徒刑但对应的自由裁量权系数不超过25%，因此《美国量刑指南》对法官的自由裁量权作了较为严格的限制。不过，2005年联邦最高法院通过“美国诉布克案”(UnitedStatesv.Booker)的裁决，明确表明《美国量刑指南》“不再作为强制性的法律规则，而只是法官们量刑时的参考”。^[3](www.xing528.com)

我国的规范化量刑模型通过对起点刑、增加刑、对基准刑的调节比的规定，对法官的自由裁量权进行了限制，但考虑到案件的复杂性，另外赋予法官根据案件的具体情况最后在10%的幅度内对刑罚进行调整的权利。在评价法官自由裁量权的大小时，既要看到法官在起点刑、增加刑、对基准刑的调节比方面的自由裁量权的大小，也要看到法官对整个刑罚的自由裁量权的大小。由于各实施细则对起点刑、增加刑、对基准刑的调节比等作了不同规定，既有严格限制法官自由裁量权的量刑模型，把起点刑、增加刑、对基准刑的调节比均规定为一个具体数值;也有赋予法官较大自由裁量权的量刑模型，把起点刑、增加刑、对基准刑的调节比规定为一个幅度，且刑幅或自由裁量权系数比较大。下面选择有代表性的《江苏细则》用来进一步说明严格限制法官自由裁量权的量刑模型。

《江苏细则》对起点刑在多数情况下规定为一个具体刑罚;对增加刑有的规定为一个具体刑罚，有的规定为一个刑幅较小的刑罚幅度;对基准刑的调节比规定的自由裁量权系数也较小，因此《江苏细则》代表了严格限制法官自由裁量权的量刑模型。例如《江苏细则》对盗窃罪规定:①入户盗窃、多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，量刑起点为拘役3个月;每增加1次作案或者1种情形，增加1个月刑期确定基准刑。盗窃数额达2000元以上不满1万元的，量刑起点为拘役3个月。盗窃数额达1万元的，量刑起点为有期徒刑6个月;数额每增加1500元，增加1个月刑期确定基准刑。盗窃数额达1000元，不满2000元，并具有最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第2条第1至8项规定情形之一的，量刑起点为拘役3个月。盗窃国有馆藏一般文物的，量刑起点为有期徒刑6个月;盗窃国有馆藏一般文物2件的，增加9个月至一年刑期确定基准刑。②盗窃数额达5万元的，量刑起点为有期徒刑3年6个月;数额每增加5000元，增加1个月刑期确定基准刑。盗窃数额达2.5万元，并具有《解释》第2条第3至8项规定情形之一或者入户盗窃、携带凶器盗窃的，量刑起点为有期徒刑3年6个月。数额在2.5万元以上，未达5万元的，每增加5000元，增加1个月刑期确定基准刑。盗窃国有馆藏一般文物3件或者三级文物1件的，量刑起点为有期徒刑3年6个月;盗窃国有馆藏一般文物超过3件的，每增加1件，增加9个月至1年刑期确定基准刑;盗窃国家三级文物2件的，增加1年至1年6个月刑期确定基准刑。③盗窃数额达40万元的，量刑起点为有期徒刑10年6个月;数额每增加1万元，增加1个月刑期确定基准刑。依法应当判处无期徒刑的除外。盗窃数额达20万元，并具有《解释》第2条第3至8项规定情形之一或者入户盗窃、携带凶器盗窃的，量刑起点为有期徒刑10年6个月。数额在20万元以上，未达40万元的，每增加1万元，增加1个月刑期确定基准刑。依法应当判处无期徒刑的除外。盗窃国有馆藏三级文物3件或者二级文物1件的，量刑起点为有期徒刑10年6个月;盗窃国有馆藏三级文物超过3件的，每增加1件，增加1年至1年6个月刑期确定基准刑;盗窃国有馆藏二级文物超过1件的，每增加1件，增加1 年6个月至2年刑期确定基准刑;盗窃的文物中包含一般文物的，每增加1件，增加3个月至4个月刑期确定基准刑。依法应当判处无期徒刑的除外。可见，对盗窃罪的起点刑及多数增加刑规定的均是具体刑罚，只对文物的增加刑规定了一个刑幅不超过6个月的刑罚幅度。《江苏细则》对交通肇事罪规定的起点刑及增加刑在多数情况下是一个刑罚幅度:①死亡1人，负事故全部责任的，量刑起点为2年有期徒刑;负主要责任的，量刑起点为1年6个月有期徒刑;重伤3人，负事故全部责任的，量刑起点为1年6个月至2年有期徒刑;负主要责任的，量刑起点为1年至1年6个月有期徒刑。②重伤4人，负事故全部责任的，量刑起点为2年至2年6个月有期徒刑;负主要责任的，量刑起点为1年6个月至2年有期徒刑。③死亡3人，负事故同等责任的，量刑起点为2年有期徒刑。死亡人数每增加1人，增加6个月刑期确定基准刑。④造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故主要或者全部责任，无能力赔偿数额在30万元的，量刑起点为1年有期徒刑。无能力赔偿数额每增加1万元，增加1个月刑期确定基准刑。⑤重伤1人，负事故全部责任，并具有《解释》第2条第2款第1至6项规定的情形之一的，量刑起点为1年至1年6个月有期徒刑;负主要责任的，量刑起点为6个月至1年有期徒刑。⑥具有上述第①至⑤种情形之一，重伤人数每增加1人，增加3个月至6个月刑期确定基准刑。上述起点刑和增加刑虽然有些是一个幅度，但刑幅均不超过6个月，对法官的自由裁量权作了较为严格地限制。《江苏细则》在调节比的规定中，自由裁量权系数多数情况下不超过20%。例如《江苏细则》规定:“对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯确定从宽的幅度。(1)实行终了的未遂犯，造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的20%以下;未造成损害后果，或者犯罪情节轻微的，可以比照既遂犯减少基准刑的10%～30%; (2)未实行终了的未遂犯，造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的10%～30%;未造成损害后果，或者犯罪情节轻微的，可以比照既遂犯减少基准刑的20%～50%。”总之，对刑幅不超过6个月有期徒刑或者自由裁量权系数不超过25%的量刑模型，可以认为是严格限制法官自由裁量权的量刑模型。

2.赋予法官较大自由裁量权的量刑模型

相比《江苏细则》的规定，《广东细则》规定的量刑模型对法官自由裁量权的限制要小得多，因此可以作为赋予法官较大自由裁量权的量刑模型的代表。例如《广东细则》规定:“1.构成诈骗罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:(1)达到数额较大起点的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。2.在量刑起点的基础上，可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。(1)超过数额较大起点未达到数额巨大起点的，一类地区每增加1.5元，二类地区每增加1万元，可以增加三个月至六个月刑期。(2)超过数额巨大起点未达到数额特别巨大起点的，一类地区每增加4万元，二类地区每增加4.5万元，可以增加六个月到一年刑期。(3)超过数额特别巨大起点的，超过数额不足50万元，可以增加一年以下刑期;超过数额已满50万元不足250万元，可以增加一年至三年刑期;超过数额250万元以上，可以增加三年以上刑期，但依法应当判处无期徒刑的除外。”上述规定的起点刑的刑幅最大是2年有期徒刑，增加刑的刑幅表面看不超过6个月刑期，但累计计算出的增加刑的刑幅可能会大得多。例如，根据广东省高级人民法院的规定，对一类地区、二类地区规定的诈骗数额较大的起点分别为2500元、2000元，诈骗数额巨大的起点分别是5万元、4万元，诈骗数额特别巨大的起点分别是50万元、40万元。据此可计算出数额接近特别巨大时的增加刑一类地区是5年7个半月到11年3个月、二类地区是4年到8年，刑幅多达5年7个半月有期徒刑，自由裁量权系数高达100%。

《广东细则》不仅在起点刑、增加刑方面赋予了法官较大的自由裁量权，而且在对基准刑的调节比方面也赋予了法官较大的自由裁量权。例如《广东细则》规定:“对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑。(1)实行终了的未遂犯，根据造成的损害大小，可以比照既遂犯减少基准刑的40%以下; (2)未实行终了的未遂犯，根据造成的损害大小，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。”上述关于未遂犯的自由裁量权系数最高达到50%，法官的自由裁量权相当大。总之，《广东细则》无论在起点刑、增加刑的规定上，还是在调节比的规定上，相比《江苏细则》赋予了法官较大的自由裁量权，二者分别代表了两种不同类型的量刑模型。结合我国目前各方面的情况，并从量刑规范化改革的目的是规范法官的自由裁量权来看，严格限制法官自由裁量权的量刑模型较之赋予法官较大自由裁量权的量刑模型更加符合我国的现状和需要。