两法衔接立法现状的优化分析

医疗损害的民事责任在《侵权责任法》第七章中进行了详细的规定，尽管刑法和侵权责任法调整的社会关系是各不相同的，但是，刑法只有在侵权责任的调整下，才能有效地保护侵权法的民事权益，包括生命权和健康权等。侵害公民和法人的合法权益的行为，只有在情节严重并构成犯罪的情况下，才应受到刑法的制裁。对严重侵权行为的定罪建立在罪与非罪的严格区别的基础上，而此种区别在很大程度上不过是严重侵权行为和一般侵权行为的区别。侵权责任法律规范与刑法法律规范在立法上的衔接，使对医疗损害的违法行为给予无缝隙的遏制。

然而，在两法衔接实践中，依然存在有案不移、案件移送司法机关后处理率低等一系列问题。这些问题的出现，与两法衔接的立法不完善直接相关。

我国目前对医疗损害民事责任的承担，主要反映在《侵权责任法》第七章，专章规定了医疗损害责任的内容，主要包括以下内容：

第54条，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第55条，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第56条，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。第57条，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第58条，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。第59条，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。第60条，患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。第61条，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。第62条，医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。第63条，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。第64条，医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。

从以上规定的违法内容上，我们可以发现医疗侵权行为在责任主体、主观形式、责任的承担方式上存在以下特点：

（一）责任主体

医疗损害侵权责任的责任主体只能是医疗机构。依据《侵权责任法》第34条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”医务人员作为雇员，他们的职务、医疗损害责任行为是依据雇佣合同所为的行为，应当视为法人或雇主的行为，因而产生的侵权责任应当由法人或雇主承担，所以法人即医疗机构是医疗损害的责任主体。

（二）主观形式

医疗损害侵权责任只能是过失，不存在故意。医疗损害责任包括医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任三种不同类型的医疗损害责任。医疗技术损害责任，违反医疗常规、规程，违反医学原理造成患者损害的，适用的是过错责任原则。医疗伦理损害责任，违反保密义务、告知义务等医疗伦理、良知等造成患者损害的，适用过错推定责任，直接推定医疗机构存在过失，除非医疗机构能够证明自己的医疗行为不存在过失，否则应承担赔偿责任。医疗产品损害责任，药品、消毒制剂、医疗器械以及血液和血液制品造成受害人损害的，适用无过失责任原则，缺陷的医疗器械、药品、消毒用品以及输血等造成患者损害的医疗产品损害纠纷类似于产品责任。

（三）责任的承担方式

医疗损害的民事责任实质上是一种侵权损害赔偿。《医疗事故处理条例》第49条、第50条在医疗事故赔偿中规定，应当考虑以下因素：医疗事故等级、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度、医疗事故后果与患者原有疾病状况之间的关系。赔偿的项目包括以下方面：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金。(www.xing528.com)

首先，在立法模式上，我国除了在《刑法》第335条规定了医疗事故罪的刑事责任之外，还在其他一些卫生行政法律、法规、规章中以附属刑法规范的形式对医疗过失的刑事责任加以具体规定。

例如，《执业医师法》第37条规定：“医师在执业活动中，违反该法相关规定，有下列行为之一，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的；（二）由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的；（三）造成医疗责任事故的；（四）未经亲自诊查、调查，签署诊断、治疗、流行病学等证明文件或者有关出生、死亡等证明文件的；（五）隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的；（六）使用未经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械的；（七）不按照规定使用麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品的；（八）未经患者或者其家属同意，对患者进行实验性临床医疗的；（九）泄露患者隐私，造成严重后果的；（十）利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益的；（十一）发生自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故以及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，不服从卫生行政部门调遣的；（十二）发生医疗事故或者发现传染病疫情，患者涉嫌伤害事件或者非正常死亡，不按照规定报告的。”

此外，我国卫生部在2000年7月10日发布并实施的《医疗气功管理暂行规定》第26条规定：“未经批准擅自组织开展大型医疗气功讲座、大型现场性医疗气功活动，或者国家中医管理机构规定必须严格管理的其他医疗气功活动，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

2002年4月国务院公布的《医疗事故处理条例》第55条规定：“医疗机构发生医疗事故，情节严重的，对负有责任的医务人员依照《刑法》关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任。”

除此之外还有其他地方条例、办法、实施意见等相关规定，在此不详细列出。从总体来看，我国在与医疗卫生相关的法律、法规、规章等规定中，在内容上都与《刑法》第335条关于医疗事故罪刑事责任的规定无很大差异，只是对后者的重申和具体化而已。

医疗犯罪的责任主体，是指实施危害社会的行为，依法应当负刑事责任的自然人和单位。自然人主体是我国刑法中最基本的、具有普遍意义的犯罪主体。单位犯罪在我国刑法中不具有普遍意义且具有其特殊性，⁽¹⁾这在医疗犯罪中尤为明显。分析刑法分则规定的医疗犯罪的行为主体中，除了少数特定的主体，如医务人员、家庭接生员、被依法吊销医师执业证书的，其他大部分均为不特定主体，即所有可能实施医疗犯罪行为的自然人。

其次，在立法内容上，我国刑法中，对于医疗事故罪的主体只能是具有合法医师资格的医务人员，将其与“非法行医罪”区别开来。这项规定有别于外围的相关规定，国外及我国台湾地区刑法一般认为医疗过失属于业务过失的一种，因此大都以业务过失致人死亡罪和业务过失致人重伤罪的概括性罪名来追究医疗过失行为的刑事责任。同时从广义上认为，“没有行医资格的人无照行医等，也仍属于业务”。

再次，在法定刑的幅度上，根据我国《刑法》第335条的规定，医疗事故罪的刑事责任要低于其他过失犯罪的刑事责任。比如，若因医疗事故造成就诊人死亡的法定最高刑是3年有期徒刑，而依照我国《刑法》分则中对过失致人死亡罪、失火罪、过失放水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物品罪、过失破坏交通工具罪的法定最高刑都是7年有期徒刑。而国外关于医疗过失犯罪包括业务过失致人死亡罪和业务过失致人重伤罪的法定刑，均规定要重于普通过失致人死亡或重伤犯罪的法定刑。

最后，在医疗过失刑事责任的承担方式上，我国刑法对医疗事故罪的刑罚仅限于拘役和有期徒刑的自由刑。相比国外刑法在处罚过失犯罪时，不仅包括自由刑，还包括财产刑和资格刑等多种刑罚种类，我国的这一规定显然过于单一，并且也不利于刑罚目的的实现。