主客观一元化与犯罪构成要素的优化和探讨

（一）主客观一元化下的犯罪构成本体要件

主客观一元化表明，犯罪构成是主客观要件的有机整体，具体包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件，它们处于同一平面、并列平行，都是犯罪成立不可缺少的要件。“客体通过损失这一要素与客观方面相互作用。客观方面作为行为的动作与犯罪主体相互作用，因为主体正是实施对客体造成损害的某一作为或者不作为。主观方面与客观方面相互联系着，因为行为本身在其最原始的心理特征上就是受动机支配和追求一定目的的，而客观方面的内容包括在罪过-预见、对具体行为的心理态度、行为一定社会危害性等的内容之中。”^[69]在这四个要件中，犯罪客观要件处于基础地位。“在犯罪构成诸要件中，犯罪客观方面处于中心地位，它既是连接犯罪主体与犯罪客体的纽带，也是认定犯罪主观方面的客观依据。”^[70]特别是客观要件中的危害行为，在犯罪构成中处于核心地位，没有行为就没有犯罪和刑罚。正如马克思指出的，“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”。^[71]

主客观相一致是我国犯罪构成理论的基本指导原则，在具体犯罪认定中处于核心地位。有学者认为这种观点本身是正确的，但这样的理解极为肤浅。“主观与客观相统一的主观与客观，不仅仅是指犯罪的主观要件与客观要件，更主要的是指对犯罪的评判标准。主观，指主观标准，以此作为唯一评价标准的就是主观主义。客观，指客观标准，以此作为唯一评价标准的就是客观主义。我们主张的主观与客观相统一的定罪原则，就是指对犯罪的评价采取主观与客观的双重参照标准。”^[72]笔者认为，这种理解并不准确，主观主义与客观主义，乃西方刑法理论发展过程中的两种不同派别。客观主义主张重视犯罪的客观要素。这就意味着以行为为中心的各种罪行要素，如行为、行为主体、行为客体、行为结果等，在定罪量刑中必须得到重视，在刑罚规范中应当得到充分体现。客观主义并不反对主观罪过，在客观主义论者看来，主观罪过也是需要的，也是犯罪成立的条件之一，只不过在定罪和认定刑事责任时附随于行为及其诸要素。主观主义则将犯罪人的性格作为定罪科刑的最重要标准，使刑法学研究完成了由重视客观到重视主观的转变。“应当惩罚的不是行为而是行为人”，李斯特的这句名言表明了这一观点。主观主义也不反对客观行为及其结果在定罪与量刑中的地位，只不过附随于犯罪人的人格及其诸要素而已。刑事实证学派的出现，真正赋予了主观要素在刑法理论中的应有地位。可见，客观主义和主观主义与犯罪构成的客观要件和主观要件，完全是两回事。一对范畴是理论派别，一对范畴是犯罪的构成要件，不能相提并论。不管如何理解，至少在犯罪构成的具体要件上，主客观一致下的犯罪构成还是具体分解为主观要件与客观要件的，不可能根据抽象的主观主义与客观主义的标准，而是必须将界定犯罪的标准具体化、个别化。在我国，主客观相一致的具体化、个别化，只能是客体要件、客观要件、主体要件和主观要件。

（二）主客观一元化的犯罪论体系与犯罪构成的封闭性

在我国主客观一元化的犯罪论体系下，犯罪构成具有封闭性。这种封闭性主要体现在两个方面：一是本体要件的封闭性，即犯罪构成要件的封闭性；二是本体要件要素的封闭性，即犯罪构成要件要素的封闭性。

本体要件的封闭性是指犯罪构成的本体要件包括主观的要件与客观的要件，主观的要件与客观的要件之外的其他要件不能成为犯罪构成的本体要件。那么，作为主观的要件与客观的要件之外的要件究竟包括哪些呢？显然，凡是不能归入主观的要件或者客观的要件之列的均属于其他要件，常见的有社会危害性、社会危害性程度、违法性、犯罪情节、国家的政治经济形势因素等。例如，犯罪情节既包括主观的因素，如主观态度等，也包括客观的因素，如行为次数等，因而犯罪情节既不是主观的要件，也不是客观的要件。^[73](www.xing528.com)

本体要件要素的封闭性，是指犯罪构成要件的要素具有相对固定性、封闭性，这与本体要件的封闭性是相辅相成的。例如，谈到犯罪的主观方面，一般是指犯罪成立意义上的故意与过失，其他主观认识不包括在内。像一个13岁的少年实施盗窃，刑法对之评价是缺乏犯罪故意。实质上，13岁的人并非没有意识，也不是没有故意，只是不具有刑法意义上的故意。又如，刑法规定的排除犯罪性的行为只有正当防卫和紧急避险，由于我国刑法将排除犯罪性的行为规定在犯罪构成评价要件体系之外，理论上也基本认可这种定位。那么，对于被害人承诺等事由，是否应当成为排除犯罪性的正当行为，不无争议。但是，从罪刑法定的角度来看，是不应当纳入的。这也是我国犯罪构成封闭性所导致的结果。

犯罪构成的封闭性，决定了一些混合的以及非主观或者客观的犯罪构成要件要素，不能归入犯罪构成要件要素之中。下面以近来在我国学界引起热议的期待可能性理论为例，来说明犯罪构成要件要素的封闭性所带来的问题。

对于期待可能性理论在犯罪论体系中的地位和作用，我国学界主要存在四种不同看法：第一种观点认为，应当将期待可能性理论置于犯罪构成的主观方面，作为罪过的一个要素加以研究，不具有期待可能性则意味着缺乏犯罪构成的主观要件，不承担刑事责任。^[74]第二种观点认为：“我国刑法中的故意、过失本身便是心理事实与规范评价的统一，已经完全体现了期待可能性思想。主张将期待可能性引进我国犯罪主观要件中加以完善罪过的观点是完全不足取的。”^[75]第三种观点认为，期待可能性理论也可解决违法性的一些问题。“一般认为，刑法规定的对防卫过当、避难过当的处罚减轻处罚，就是以期待可能性的理论为依据的。”^[76]第四种观点认为，应当将期待可能性理论放在刑事责任理论中加以研究，作为归责的第四个要素。^[77]对于第四种观点，考虑到犯罪论体系的实质差别，将期待可能性理论移植到我国并归入刑事责任理论中，是非常勉强的。众所周知，在我国犯罪构成理论中是否承担责任与犯罪是否成立，具有同等意义，我国根本不存在像德、日那样的作为犯罪成立要件之一的责任理论，又如何将期待可能性理论放在刑事责任理论中加以研究呢？前三种观点的分歧，恰好揭示了期待可能性理论在我国犯罪论体系中定位的困惑。“期待可能性标准的合理性选择，只能建立在具体行为人在具体的非正常情况下的个人的行为是否具有可选择性上，在个案中有无期待可能性只是提示了决定明了正当性和法的义务不明确界限之途径，所以，判断有无以及程度所依据的事实应当是行为人自身的状况和行为时的具体情境，脱离具体的行为人状况和具体的行为环境，就不可能真正实现期待可能性所追求的目的。”^[78]由此看来，期待可能性既包括犯罪时的特殊情境这一客观因素，也包含行为人在特殊情境下的主观态度，这种蕴涵主观因素与客观因素的混合要素，确实在我国犯罪构成的四个要件中难以找到合适的位置。“在我国传统的耦合式犯罪构成体系中，尤其是在故意的心理事实与规范要素未加界分的情况下，是无法确定期待可能性的体系性地位的。”^[79]

需要指出的是，期待可能性理论中的不可期待，与丧失控制能力是两回事，故亦不能将之归入犯罪主体要件之中。因为，德、日等国刑法中的期待可能性理论，是以心理受强制为阻却责任之事由，并非身体受到强制导致丧失意志自由。我国刑法理论中的丧失控制能力，是指身体受到强制乃至于没有意志自由的情形。德、日等国刑法中的期待可能性理论与我国传统的刑法理论是有不相符合甚至大相径庭之处的。^[80]因此，期待可能性理论虽然合乎情理，但要引入我国，在犯罪论体系中如何定位，确实是个十分棘手的问题。究其缘由，主客观一元化下的犯罪构成体系所固有的封闭性，是一个重要因素。

主客观一元化下的犯罪构成的封闭性，会给犯罪认定的开放性与灵动性带来一些约束。正如有学者指出：“但客观标准和主观标准都不是认定犯罪的全部标准，因为这种主客观相统一原则指导下得出的犯罪成立标准仍然带有齐合填充的色彩。不利于以实现刑法的机能为目的加深犯罪成立理论的研究。”^[81]该学者由此提出一种新的主客观相统一观：“从犯罪构成要件的设定方式出发，就可以得出另一种主客观相统一观，就是作为思维的罪的观念与作为形式化存在构成要件的统一。同时，这种主客观统一观也表明了观念和事实之间的差距。”^[82]不难理解，该论者指出的是当前中国犯罪构成理论中认定犯罪的事实与规范的脱节问题，如正当行为符合犯罪成立的形式标准（形式上符合犯罪构成），但由于缺乏犯罪成立的实质标准（没有达到一定程度的社会危害性），导致出现犯罪认定的形式与实质的冲突。问题在于，如果坚持思维的罪的观念与作为形式化存在构成要件的统一，就意味着主客观统一下的犯罪认定存在两套标准，即思维的罪的标准与形式化的构成要件标准，这与犯罪构成作为认定犯罪的唯一标准的理念相矛盾。