中国犯罪构成本土化的认知与模式的优化探讨

“中国的犯罪理论体系来源于苏联，而苏俄的犯罪理论体系最初又发端于德国，尽管系一脉相承，但其知识统一体内部诸要素的组合方式、运作方式和方法论意义却相去甚远，其原因可以归结为不同文化背景下的思维方式价值范式的差异而导致这一模型在体系建构上的差别。”^[169]主客观相一致原则指导下的平面的犯罪构成理论体系经苏联传入我国后，与之一并输入的还有相应的方法论、认识论和模式论。我国平面式四要件犯罪构成在认识论上体现的是直觉体悟，这与以社会危害性及其程度为核心的实质的犯罪概念以及意合的犯罪构成是相匹配的。与直觉体悟的认识论相对应的是机体的犯罪构成模式，两者相辅相成。“由于直观体验和‘用心’思维相联系，具体注重整体认知和事物有机联系的特点，所以一般适用于各种有机整体（包括生命体、社会有机体和精神有机体）的认识。有机整体的内部联系不可能被完全割裂开来进行研究，而直观体验的认知方式能够在并不割裂事物内部有机联系的条件下洞察事物的本质和变化规律，所以有可能完整把握事物的本来面目，这是逻辑分析思维方式所不具有的长处。”^[170]

我国现行犯罪构成理论体系不但在本体论、方法论上，而且在认识论和模式论上，均与我国传统文化及思维模式相契合。“定性因素和定量因素统合的犯罪界定，是我国‘法不治众’传统社会心理和我国隆礼轻法的传统治世经验的反映，表明立法者要把有限的司法力量用以集中对付严重的社会危害行为的战略思想意图。与西方刑法相比，我国现行刑法的这种犯罪圈界立法模式所圈定的犯罪要少得多，是一种小犯罪圈。从反社会行为都应进行相应的处置这一意义上讲，东西方社会治安制裁体制也可以说没有实质性差异，但是二者在总体战略设计和实际效果方面却颇不相同。造成这种差异性反应方式的底蕴就是法文化传统。”^[171]如果片面追求标新立异，脱离中国社会之现状，抛弃中国特有的哲理观念、法律传统、文化背景、思维模式等需要，盲目移植国外犯罪论体系，实践证明并不可取。“在我国，包括刑法在内的现代意义的基本法律制度都是来自西方或外域的舶来品，这种法律的现代化运动始至清末，但迄今为止，有些具有现代性的规则虽说已经固定了，成为白纸黑字的法典条文了，但是这些规则离开了其原生的文化母体进入中国文化体系后，水土不服的情况并不鲜见……”^[172]

有学者认为，“从晚清开始效法日本，移植大陆法系，到中华人民共和国成立后以苏联为师，加入社会主义法系的阵营，直到近年来反思求变，再度将目光投向德日——回首走过百年历程的中国刑法学，是一段向异域学习的历史，是一段移植的历史，这段历史的轨迹也是很清晰的：德日-苏联-德日”。^[173]言下之意，我国法治建设受苏联影响只是一个中间插曲。这种观点显然是思维定式使然，并不客观。实质上，自晚清以来，苏联对中国法制的影响是非常深刻的。“自清末以来开始的法制近代化主要内容之一就是移植西方法。在这一进程中，苏联法对中国法制的影响程度最为深刻。从孙中山领导的民族民主革命时期，到中国共产党领导创建的革命根据地时期，再至中华人民共和国成立后的20世纪50年代，近现代中国大量移植了苏联法制，其影响之深远及于现在乃至将来很长一段时间。”^[174]中国法制受苏联影响并非始于中华人民共和国成立后，如前所述，我国现行犯罪构成理论体系移植于苏联还是有其渊源和必然性的，并非单纯受意识形态影响决定。非常巧合的是，自苏联犯罪构成理论体系移植入我国之后，在发展过程中通过注入本土特色加以适当改造、完善，使得该犯罪构成体系以本体论为核心的一系列本原特征，恰好与我国文化背景、价值观念和思维模式等达成默契，以至于在司法实践中获得了极高的运用率，相关教材一版再版，深刻地影响着一代又一代的司法工作者。由此看来，我国犯罪构成理论体系是在经由短暂的简单移植后，走上外来理论本土特色化之路的，在此过程中与我国文化观念、思维模式等实现了对接并达成默契。

以德、日为代表的立体式三要件犯罪构成在认识论上体现的是严密的逻辑分析，这是由形式的犯罪概念以及形合的犯罪构成决定的。与逻辑分析的认识论相对应的，便是机器的犯罪构成模式，两者是紧密联系的。“由于逻辑分析思维同‘用脑’思维相联系，具有条分缕析解剖事物内部细节的特点，所以一般适用于对各种不依赖于有机联系的事物的研究，包括对自然界中的各种无机物、机器、按严格规则组织起来的各种社会群体以及按逻辑规则组织起来的观念体系的研究。逻辑分析特别适于对已有知识体系的整理，使之条理化、严格化、精确化，获得局部而深入的认识。”^[175]这些本体论、方法论、认识论及模式论与中国传统的文化背景、价值观念和思维方式等还是存在某种程度的对立的。这种对立，一如语言、风俗习惯上的一些冲突一样。如果片面移植，将会导致知识体系本身的水土不服，从而失去生存的土壤。在这种情形下，再完美的理论体系，也避免不了沦为水中月、镜中花的命运。“当今中国固然制定了不少的法律，但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的，而且，情况往往是，制度是现代的或接近于现代的，意识则是传统的或更接近于传统的。”^[176]其实，西方崇尚的德、日犯罪论体系所倚重的形式逻辑等认知方式，同样存在一些缺陷和不足。“形式逻辑在解决法律问题时只具有相对有限的作用。当一条制定法规则或法官制定的规则——其含义明确或为一个早先的权威性解释所阐明——对审判该案件的法院具有拘束力时，它就具有了演绎推理工具的作用。但是另一方面，当法院在解释法规的词语、承认其命令具有某些例外、扩大或限制某一法官制定的规则的适用范围或废弃这种规则等方面具有某种程度的自由裁量权时，三段论逻辑·方法在解决这些问题时就不具有多大作用了。”^[177]有西方学者就感叹，“要使法律……成为一个完整的演绎制度，是永远不会成功的”。^[178](www.xing528.com)

时下，部分中青年学者对我国四要件平面式犯罪构成理论及其体系进行了激烈批判，大有彻底颠覆并以欧陆、日本刑法理论取而代之之势。应当说，主张引进以德、日为代表的立体式三要件犯罪构成理论体系，作为一种学术研究，并非不可。但是，不知论者是否考虑，以德、日为代表的立体式三要件犯罪构成理论体系，并非放之四海皆准的标尺。在引进该理论之前，“我们必须分析研究西方刑法理论背后的哲学基础、民族精神、社会文化、政治经济的背景。我们要借鉴的是他们用以解决刑法特有问题的那种睿智，而不是表层的永远在流变的具体的概念、术语。只有这样，才可能避免拿过来的刑法概念、理论、观念、原理，对人家而言是那样的理所当然，而输入到中国就可能有一种血型不对应的异质感，并且还带有一种我们永远也跟不上他们的脚步的挫折感”。^[179]法律移植及其理论借鉴，需要的不仅仅是纯粹的法条、机械的教科书，而是能够适应司法实践要求、具有强大生命力。否则，再美好的理论体系也会成为人们茶余饭后的笑柄。“注意要植入与之相适应的法律制度、理论和观念，为所移植外国法提供予以支持和奠基的相配套的文化背景，使其真正发挥应有价值和作用。对于法律变革的主导者而言，仅仅移植法律文本、法学家著作是不够的，必须对于法律制度的运行机制、法律制度适用的对象予以考察。”^[180]

另外，平面、机体式犯罪构成理论体系与立体、机器式犯罪构成理论体系之间的差异，也没有人们想象的那么大。“在规范评价的意义上，大陆法系犯罪构成所谓的层次递进体系，其实并不能产生不同‘规范’的递进问题——即仍然是在同一规范的平面内进行评价。故事实上大陆法系构成体系的‘三层次’和苏式构成体系的‘四要件’在规范注释论（如何理解和运用规范的学说）上并无任何实质性的差异（有异曲同工之妙），而仅仅只是在技术上、方法上对规范所设定的成立犯罪的总体条件如何进行分解有所不同。”^[181]必须指出的是，在德、日犯罪论体系中，构成要件具有推定功能，是违法的有责的行为类型，这是以形式的犯罪概念为前提的。我国刑法由于以社会危害性及其程度作为犯罪的本质特征，构成要件不可能具有德、日刑法中对违法性和有责性的推定功能，这与德、日犯罪论体系的本质是相违背的。如果要强行推行德、日犯罪论体系，则必然与我国刑法关于犯罪本质的规定相冲突。因为，我国刑法坚持以社会危害性及其程度作为犯罪的本质特征，否定了根据行为性质定性，这等于从规范的角度拒绝了以犯罪形式概念为基础的德、日犯罪论体系。

综上所述，从认识论、模式论角度讲，我国现有犯罪构成理论体系虽然存在不少缺陷，但德、日犯罪论体系也不例外。我们不能只看到别人的优点，过分夸大自身的缺陷。“不管是大的理论构造、刑法思想、刑事制度，还是具体的个罪问题，都因民族思维方式（民族精神）的差异以及文化、政治、经济社会背景的差异而呈现出多样性。作为实践理性的刑法学研究，不能像哲学家行走在路上而眼观遥远的星空，一心想着‘生活在别处’。”^[182]任何情形下，不能“一叶障目，不见泰山”，将本土的传统和优势割舍并抛弃，那样只能将理论研究导入脱离本土实际的死角。“且不说‘哲学—形而上学’作为‘科学’的一个‘超越’形态在近现代所受到的批评及其自身确实存在的缺点，就学科体系之完善及思维之缜密来说，是中国哲学家理应向西方学者学习的地方，但在学习的同时，切莫要把我们传统中那深入之处丢弃了。”^[183]此外，我们当然要克服自身的缺陷，使理论体系日趋完善，同时切忌对国外相关理论盲目崇拜。“我们在特定的文化背景中生长，并在该背景下从事研究，也可能对自己的理论过于偏爱，因而希望‘维护’现有的犯罪构成理论体系；另一方面，我们也可能由于某种原因而对国外的相关理论产生特别的新鲜感，因而希望尝试‘借鉴’乃至‘照搬’国外的相关理论。”^[184]