离婚后子女直接抚养方的确定

虽然离婚不改变父母子女关系，但必然发生生活方式的变化。原来与父母共同生活的子女，必然只能与父母中的一方生活。离婚后与子女生活的一方，称为直接抚养方。另一方为间接抚养方。

对于离婚后子女由哪一方直接抚养，父母可以进行协商。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，协议应不予准许。如双方协商不成，由人民法院从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况判决。最高人民法院于1993年11月3日公布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《子女抚养的若干意见》），对父母无法对子女抚养问题达成协议的情形提出了具体的处理意见。

（一）哺乳期内子女直接抚养方的确定

《婚姻法》第36条规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”根据最高法院《子女抚养的若干意见》，哺乳期应当理解为两周岁以下。

两周岁以下的子女一般随母亲生活的规定，目的在于保障婴儿健康成长、保护母亲的利益。但是这并不是说，所有的两周岁以下的子女都必须随母亲生活，父母双方当然可以协议随父亲生活，只要对子女健康成长无不利影响即可。

在母亲有下列情形之一的，即使是两周岁以下的子女，也可随父亲生活：一是患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的。母亲患有久治不愈的传染病，在照顾幼年子女时因必须与子女密切接触，就可能传染子女，不利于子女的健康成长；二是有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活的。如母亲有遗弃子女的行为，强迫其抚养子女或者将子女交由其抚养，都可能造成对子女的伤害；三是因其他原因，子女确无法随母亲生活的。生活中，有的母亲因工作、学习的需要确实无法照顾幼年的子女。如出国学习，从事野外工作。也可能母亲虽然没有传染性疾病，但是有吸毒、赌博、酗酒等恶习，难以妥善履行照顾子女的义务。此时，子女也可以随父亲生活。

案例：津津诉讼至法院欲与丈夫雪松离婚。雪松同意离婚，但是二人均要求女儿的直接抚养权。其年，孩子1岁半。雪松的理由是津津有重大传染性疾病，津津认可自己有重大传染性疾病，但是提出是可以治愈的疾病，且孩子尚小应当母亲抚养。法院经查，津津患有肺结核且在传染期间，认为孩子应当与父亲共同生活。津津后撤销诉讼。

（二）哺乳期后未成年子女直接抚养方的确定

1.父母协商确定

对于年满两周岁的子女离婚后直接抚养方，父母可以协商确定。

2.父母一方的优先直接抚养条件

父母不能对子女直接抚养方达成协议的，人民法院应当以维护子女最大利益为原则，综合考虑父母双方的经济条件、身体和精神健康情况、文化素质、道德水平、与子女的感情等因素，确定直接抚养方。一方有下列情形之一的，可予优先考虑其直接抚养权：已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；无其他子女，而另一方有其他子女的；子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

3.祖父母、外祖父母对确定直接抚养方的影响

父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

4.10周岁以上子女直接抚养方的确定

父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。

10周岁以上的子女，已经具备一定的识别能力，能够对自己随谁生活有一定的判断力。尊重子女的意愿，由其作出生活选择，往往更有利于他们的健康成长。因此，当随哪一方生活发生争执时，应当征求并考虑子女的意见。但是，考虑其意见，并不是一定接受其意见。毕竟，此时的子女还没有完全行为能力人，认识与判断力都有限，对事务的认识往往停留在表面，当其选择明显对子女的健康成长不利时，不能遵从其选择。

5.轮流直接抚养

在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。但是如果轮流抚养对子女不利，即使父母已经达成协议，法院也不应当准许。(www.xing528.com)

协议轮流抚养，是近年来出现的一种子女抚养形式。由于我国实行计划生育政策，一对夫妇一般只能生育一个子女。夫妻离婚后，双方都渴望直接抚养子女，因此，应当允许夫妻协议解决平等享有抚养子女的机会，轮流抚养子女。轮流抚养能够满足双方抚养子女的愿望，同时子女能够得到双亲的抚育，有利于成长的一面。但是，在我国目前的条件下，轮流抚养客观上会因子女就学的困难、不断改变生活环境，会对子女的健康成长产生不利的影响。所以是否准予轮流抚养，要看案件的具体情况。

为避免协议轮流抚养子女出现新的争议，保障子女的身心健康，轮流抚养协议应当包括以下内容：轮流抚养的方式。第一，应当解决子女户籍问题。第二，应当约定子女入托、上学等如何解决，避免因轮流抚养影响子女的抚养和教育。第三，轮流抚养的时间。一般来说轮流抚养时间的长短可以自行约定，但是频繁改变子女的生活和教育环境，对子女的成长不利；第四，应当约定轮流抚养的履行方式和接送地点；第五，约定抚养费用的负担。轮流抚养时间相同的，也可以约定双方互不负担抚养费。

6.离婚诉讼期间当事人均拒绝抚养子女的处理

在离婚诉讼过程中，当事人除了争养子女外，还存在相互推诿，均拒绝抚养子女的情况。针对这一情况，最高人民法院《子女抚养的若干意见》第20条规定，人民法院可以先行裁定由一方当事人抚养，保证离婚诉讼的顺利进行。待离婚案件审理完毕，再决定子女的抚养归属。

如果法院判决不予离婚，那么子女仍然应当由双方共同抚养；如法院判决准予双方离婚，人民法院应当根据上述有关子女抚养归属的具体规定确定子女抚养关系。此时，如果法院判决由先行抚养一方抚养子女，有关子女抚养的判决部分就无需执行。但是，如果法院判决由对方当事人抚养子女，如果抚养方拒绝履行该判决，那么人民法院可以依法强制执行。

7.继子女的直接抚养方

生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，仍应由生父母直接抚养。

（三）离婚后子女抚养关系的变更

离婚后，原定的子女直接抚养方不是一成不变的，可因父母抚养条件的变化或者子女要求而变更。具体变更方式，可先由父母双方协议，协议不成时，要求变更的一方可向人民法院提起变更之诉，人民法院应根据子女的利益和父母双方的具体情况进行判决。凡是一方要求变更抚养关系而且又具有正当理由的，人民法院应当予以支持。

1.直接抚养方要求变更抚养关系

与子女共同生活的一方患有严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女的。在这种情况下，继续维持抚养关系，无论是对于子女的健康成长还是抚养子女的一方的健康和生活都极为不利。

2.间接抚养方要求变更抚养关系

与子女共同生活一方不尽抚养义务或者有虐待子女行为，或者其与子女共同生活对子女身心健康有不利影响的。抚养子女的一方不良行为足以表明其对子女合法权益的漠视，法律当然应当允许变更子女抚养关系，以充分保护子女的合法权益。

3.10周岁以上的未成年子女要求变更抚养关系

10周岁以上的未成年子女要求变更抚养关系愿随另一方生活，该方又有抚养能力的。10周岁以上的未成年人具有一定的识别能力，能够从自身的利益出发考虑问题，因此，法律应当尊重子女的意见。

4.有其他正当理由要求变更抚养关系

例如，抚养子女的一方再婚后，子女的继父或者继母对子女有虐待行为，而抚养方无力改变这一状况的。