理解公司设立原则：原理、基础和变化

公司设立的原则是公司法理论中的习惯用语，实质上，它并非通常意义上所称的“原则”，而是指公司设立的基本依据及基本方式。尽管公司是具有法律人格的社会组织，但是不同类型的公司在责任形式以及组织结构上不尽相同，并且不同的国家和地区在不同的历史阶段，由于社会政治经济条件、文化传统、法律传统诸因素的差异，对同一类型公司的设立所采取的态度也不完全一致。因此，公司设立的原则并非是单一的、一成不变的，而是因公司类型的不同以及时代的演变而有所差异。概括来说，公司设立大体经历了自由设立主义、特许主义、核准主义、准则主义及严格准则主义等几个不同的立法阶段。

(一)自由设立主义

自由设立主义，也称放任主义，即公司的设立完全听凭当事人的自由，国家不加任何干预或限制。自由设立主义主要是欧洲中世纪公司勃兴的初期国家对公司设立所采取的立法态度。这一原则的采用是与法人理论和法人制度尚未完善密不可分的。从罗马社会到中世纪，商业社团是依事实而存在，而不是依法创设的。法律既不承认商业公司的“法人”地位，也不对商业公司的成立主动干预，故成立商业公司既无法定条件的限制，亦无注册登记的程序。自由设立主义虽便利于公司产生，但在这一原则下公司与合伙实难区分，极易导致虚假公司的泛滥，危及债权人的权益，进而影响交易安全，而且公司设立的放任自流也使国家难以有效控制而弊端丛生，于是这一原则随着法人制度的完善而被淘汰。

(二)特许主义

所谓特许主义，是指公司的设立需要王室或议会通过颁发专门的法令予以特别许可。特许主义起源于13世纪～15世纪，并在17、18世纪的英国曾一度盛行。特许主义的产生有其深刻的历史背景。中世纪后期，欧洲大陆有许多商业行会发展起来，各行各业的经营范围截然分开，行会内部不断发生冲突，纷纷请求划分势力范围。各种行会企图凭借国家权力形成对商品市场的垄断，而封建国家又希望通过这些行会承担某些公共职能来推行某些政策，于是商业行会对行政性垄断的追求便促成了法人设立原则从自由设立主义向特许设立主义的转变。因此，在特许主义下设立的公司，通常被视为早期资本同绝对主义和极权主义王权相结合的产物，是国家权力的延伸。^[2]早期殖民主义时期在特许主义下设立的英国东印度公司、荷兰东印度公司、哈德逊公司等大型海外贸易公司无不充当着国家对外推行殖民扩张和掠夺工具的角色。由于在特许主义原则支配下，公司设立采取严格限制，难以适应一大批经济组织取得法人资格的需要，同时特许制下形成的市场地域分割和行业分割以及行政垄断，严重阻碍了个人之间的自由竞争和统一市场的形成，阻滞资本主义经济的发展，因而到19世纪初，特许主义原则便为资产阶级立法所摒弃［如英国1720年制定的泡沫法(Bubble Act)，曾规定不许滥设公司，具有法人资格的公司须经国会许可，但该法于1925年被废止］。近代各国除对某些特殊公司仍采取特许主义外，对一般的公司不复采用。

(三)核准主义(www.xing528.com)

核准主义，也称许可主义或审批主义，指公司设立除具备法定之一般要件外，还须经政府行政主管机关审查批准。法国路易十四时期制定的《商事条例》最早确立了这一设立原则，后为德国等其他欧洲国家所采用。核准主义与特许主义形同实异，前者为行政上之特权，后者为立法上之特权。前者是基于已有之法律而由行政官署核准，而后者每一公司之设立，须制定特定之法律或由国家元首命令成立。核准主义较特许主义显然前进了一步，它极大地便利了公司的设立。但在核准制下设立公司的制度仍过于严格，有碍公司的成立和发展。

(四)准则主义

准则主义，又称登记主义，它经历了由单纯准则主义到严格准则主义两个阶段。单纯准则主义，指由法律规定成立公司的条件，如果发起人认为公司具备法律规定的条件，就可直接向登记机关申请，无须经过主管机关审批。单纯准则主义可以简化公司设立程序，方便公司设立，但与自由设立主义一样，容易造成滥设公司的后果。因此，在19世纪末，西方国家为了适应社会经济发展的需要，在纷纷摒弃核准主义改行准则主义后不久，便着手对准则主义进行某些修正，以弥补单纯准则主义之不足。特别是进入垄断资本主义时期以后，由于公司设立的要件过于宽松，公司设立弊端颇多，故立法又逐渐严格，对一般的公司从最低资本额、股东资格、发起人人数等方面规定了严格的设立条件，并不断强化发起人的责任和法院及行政机关对公司的监督。这种公司设立原则与单纯准则主义稍有不同，称之为严格准则主义。所谓严格准则主义，就是指在公司设立时，除了具备法律规定的要件外，还在法律中规定了严格的限制性条款，设立公司虽无须经过行政主管机关批准，但要符合法律规定的限制性条款，否则即应承担相应的法律责任的公司设立原则。严格准则主义克服了特许主义和核准主义的程序繁琐、不利公司设立的缺点，又不像自由设立主义和单纯准则主义对公司设立那样放任，因而是一种比较理想的设立原则，为现代大多数国家立法所普遍遵循和采用。

我国长期以来，对企业设立基本上采取的是主管机关审批和登记机关核准相结合的严格的行政审批制度，奉行的主要是核准主义原则。核准主义对于防止滥设公司曾一度发挥过积极作用，但该种设立制度存在着严重的先天不足，带有明显的计划经济的烙印。随着我国改革开放的不断深入和社会主义市场经济目标模式的确立，其弊端越来越明显，已难以适应社会主义市场经济的要求，集中表现在以下几个方面:①繁琐的审批程序极大地影响了设立效率，加大了设立成本，增加了设立费用，造成了社会资源的巨大浪费。②行政审批造成的行业垄断和市场分割，使公司无法成为竞争的工具，严重地制约着统一市场的形成。正如有的学者指出:在核准制下，主管部门犹如设置在行业出入口处的一堵坝，下属公司被禁锢在坝内，竞争对手被排除在坝外，公平竞争成为毫无希望的空想。^[3]③行政审批是造成“政企不分”“官商不分”的先天性公司病的重要原因，其原因在于审批者可以用自己的权力来审批自己发起设立的公司。④核准主义也是滋生腐败现象的温床。因为核准主义下的审批机关可以在法定的条件之外，另行掌握审批标准，审批与否多半由其自由裁量，缺乏透明的衡量尺度，这就为审批者以权谋私甚至贪污腐化大开了方便之门，许多不合理的审批项目可以在不正当的插手下“强行立项”，而有些确实合理的项目往往因“关节”不通而审批受阻，无处申辩。不少行政机关手中的设立公司的审批权成了拉取挂靠单位、收取不正当费用、进行非法交易的工具。这一切都严重地败坏了社会风气。⑤登记机关与审批机关责任不明、政出多门的局面，不仅难以有效制止虚假公司的出现，反而加剧了各种皮包公司的泛滥。因此，改革公司的设立制度成为我国公司法的核心任务。20世纪90年代初，我国海南、广东等地区便率先简化公司设立程序，实行准则主义。

我国1993年制定《公司法》时，在总结我国公司设立实践的基础上，充分借鉴国外的立法经验，对我国的公司设立制度进行了重大改革。对设立有限责任公司实行准则主义，凡符合法定条件，即可直接向公司登记机关申请注册登记;但对于设立股份有限公司，则规定实行核准主义，“必须经过国务院授权的部门或省级人民政府批准”。2005年修订的《公司法》第6条第1款改变了原公司法所奉行的公司设立的二元立法，实行了公司设立的一元立法体例，规定:“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司;不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”尽管《公司法》第6条第2款规定了“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续”，但是，依学者解释，此为“营业许可”，而非公司设立的行政许可。^[4]由此可见，我国已在修订后的《公司法》中全面奉行了公司设立的准则主义，这无疑是公司设立制度的一大进步。