保健食品广告监管问题研究：食品欺诈与虚假宣传整治案例分析

林　燕⁽¹⁾

2017年7月，国务院食品安全办、市场监管总局联合各相关部门开展了食品、保健食品欺诈和虚假宣传专项整治工作。该项整治工作于2018年年底进入收尾阶段，历时一年半。其间，在各级市场监管部门的努力下，专项整治工作取得了显著成效，相关犯罪行为的发现率大幅提高，并抓获了数万名犯罪嫌疑人，不仅有效查处了相关犯罪，也有效恫吓了相关行业的潜在犯罪者。截至2019年2月，各地共查处案件5.8万余件，累计货值金额33.2亿元，配合公安机关抓获犯罪嫌疑人1.3万余名，陆续公布4批34起典型案件。深入科普宣传，集中组织“五进”科普宣传，共发放宣传资料1 322万份，举办专题讲座1.64万场次。⁽²⁾

我国食品、保健食品欺诈和虚假宣传专项整治工作在国务院的领导，多个部门的共同努力下，取得了显著的成效，这无疑对我国保健食品市场的发展起到了很大的促进作用。尽管该专项整治工作取得了较大成效，但保健食品领域的欺诈和虚假宣传现象依旧突出，尤其是保健食品广告监管领域存在较多问题，主要可概括为：

（1）我国保健食品网络广告监管如何进行？

（2）“名人”代言保健食品虚假广告如何规制？

（3）我国保健食品广告监管应如何完善？

改革开放以来，随着社会主义进程的不断推进，我国人民的生活水平不断提高，人民对生活质量的要求也从最初的温饱型转向保健型，而保健食品因其具有调节人体机体的特定功能而受到人们的广泛关注与青睐。随着互联网的发展，保健食品行业可谓如鱼得水，保健食品广告更是盛行，大街小巷无不出现保健食品广告的身影。然而，在这样的背景下，保健食品虚假广告也是层出不穷，由此也引发了诸多保健食品安全案例。对此，我国也出台了相关法律法规进行规制。

首先，从基本法的层面而言。我国现已形成以《广告法》为中心、其他法律为辅助的保健食品广告监管体系。《广告法》既是我国广告监管立法的核心，也是保健食品广告监管的重要立法。此外，《食品安全法》《消费者权益保护法》《产品质量法》《反不正当竞争法》对产品广告也有相关规定。如《广告法》第十八条对保健食品广告的内容作出了禁止性规定，并在其他条款中对其视同一般广告加以监管；而《食品安全法》第七十九条对保健食品广告的内容、审批部门等进行了规定，并在第七十五、七十六、七十七、七十八条中对保健食品的概念、原料目录、注册事项、标签和说明书等进行了规定；《反不正当竞争法》在第八条作了一般规定，即经营者不得对其商品进行虚假或者引人误解的商业宣传。然而，以上法律并未注意到保健食品广告的特殊性，只是对保健食品广告监管作了浅层的、一般的规定。

其次，从行政法规和部门规章的角度而言，保健食品广告监管的行政法规包括《广告管理条例》和《食品安全法实施条例》。其中，《广告管理条例》对广告的管理机关等进行了规定，但并未对保健食品广告的特殊性给予肯定和规制；《食品安全法实施条例》也只是对保健食品广告作了指引性规定，而无具体条款。保健食品广告的部门规章有《保健食品管理办法》《保健食品广告审查暂行规定》《广播电视广告播出管理办法》等。其中，《食品广告管理办法》对保健食品的概念、审批、生产经营、标签、说明书等进行了相对明确的规定，同时也对保健食品广告进行了禁止性的规定以及违反规定的处罚，但并不具体；《保健食品广告审查暂行规定》是专门针对保健食品广告的，其对保健食品广告的监管人、申请人、申请材料等做了详细规定，此外还对保健食品广告的审查程序和违法责任进行了规定；《保健食品广告审查暂行规定》是目前保健食品广告监管的主要依据，但其仍存在不足；《广播电视广告播出管理办法》《食品广告管理办法》也仅对一般广告的监管进行了规定，而未对保健食品广告进行特别的规定。⁽³⁾

网络广告作为新兴的广告传播方式，在保健食品广告领域发挥了极其重要的作用，是保健食品广告宣传必不可少的方式之一。网络广告具有传播速度快、传播范围广等特点，而这些特点也恰恰使得保健食品虚假广告的宣传获得了传播广、传播快的特点。然而，网络广告也存在诸多问题，例如：虚假广告主体存在隐蔽性强的特点，从而导致在实践中难以切实追究侵权人的法律责任；广告监管技术性强，而现行监管机关普遍缺乏相应的技术支持；虚假广告传播范围广，容易出现法律适用上的冲突和地域管辖问题等。而保健食品广告同样也存在以上问题。⁽⁴⁾此外，在以下几方面也存在问题。

我国目前对网络广告的监管尚存在监管部门多头管理的现状，各有关监督机关各自出台相关的管理办法和措施，致使在职能上存在交叉或漏洞，且受地域的限制，跨区域进行管辖也存在很大障碍。在实践操作中，往往会出现多部门争相进行监管或互相推诿的现象。也因没有专责机关对网络广告进行监督管理，使许多违法、违规广告在审查部门的眼皮底下成功发布，又在监管机关面前恣意泛滥，虚假广告遍布大街小巷。

现行《广告法》为适应网络时代的发展，对网络广告进行了一定的规定，但对于保健食品网络广告来说，还远未达到制止保健食品网络虚假广告盛行的作用。由于保健食品存在特殊性，保健食品网络广告也具有其特殊性，在对保健食品网络广告进行审查和监管时，需要具备专业知识的人对该类广告内容进行专门的审查。我国目前对保健食品网络广告的审查遵循以形式审查为主、实质审查为辅的原则，但是也需要具备专业知识的人来进行，这样才能在形式审查时发现保健食品广告中存在的问题。据此，对于这样一类特殊的网络广告，便需制定专门的审查规范和内容。

网络交互性、纵深性和技术性的特点，使得网络广告传播快而广，这也使得很多不法分子利用高端的网络技术进行虚假广告宣传。由此，要想对保健食品网络广告进行有效的监管，就需要相关监管部门具备更高的网络技术能力。而现实是，监管部门没有配备相应的硬件措施，也缺乏网络广告监管的科技力量和技术支撑，同时相应的监管人员在这方面的专业素质也有待提升。⁽⁵⁾

网络服务平台在网络广告发布中起着至关重要的作用。尽管我国相关法律对网络服务平台的法律责任做了较详细的规定，然而在实践中，仍存在很多网络服务平台拿钱办事而未尽广告审查义务的现象，而等消费者因虚假广告遭受侵害时为时已晚。对此，加强网络服务平台的自律显得尤为重要。只要网络服务平台在发布广告时履行其相关注意义务，便可减少很多保健食品虚假广告的宣传。

正规专门的保健食品网络广告监管机构，包括拥有保健食品广告专业知识、法律法规常识、较高网络技术能力的监管工作人员，以及高端的硬件配套设施等。在我国，保健食品网络广告的专门监管机构可由工商管理部门设立，并由相应的行政管理部门负责协助审查。工商管理部门作为传统广告的审查监管机构，具有更成熟有效的管理方法，在对保健食品网络广告进行管理时，可以减少许多不必要的障碍，且管理起来也会更顺手。

建立全面规范的保健食品网络广告管理体系，需要对保健食品网络广告的审查和监管制定配套完整的法律规范，才能使广告监管有法可依，并落到实处。就我国而言，可以通过修改我国《广告法》《保健食品广告审查暂行规定》等相关内容，增加专门针对保健食品网络广告的法条等来达到完善配套法律规范的目的。

为建立专门规范的监管团队，需要培养有技术、有专业知识的监管人员。这既可以通过开展专门的培训课程来实现，也可以通过日常的知识科普来提高，当然，还可以向社会招聘已具备该要求的人员来对保健食品网络广告进行监管。

首先，通过提高网络平台违反义务的处罚成本达到威慑的作用，让网络平台在自己网站发布广告时，由于忌惮严厉的处罚而加强审查义务；其次，对网络平台进行法律常识普及，以增强平台的法律意识和社会责任心；最后，通过网民对平台的监督，提高平台的自律意识。

厂家用“名人”代言广告，通常是借助“名人”的知名度和影响力，以达到加快、加深市场对产品认知的目的。⁽⁶⁾目前，“名人”代言保健食品虚假广告的现象普遍，但是我国并没有专门针对该类广告的法律规范，而《食品安全法》《广告法》《消费者权益保护法》等也只是规定了“个人”代言的法律责任，而未重视到“名人”代言的特殊性。相对于普通人而言，“名人”代言虚假广告的危害性更大。首先，“名人”若代言了保健食品虚假广告，则会产生受害群体数量多、范围广的特点。“名人”因其职业、身份等的特殊性，曝光率高、受关注度比较大，有着大量且固定的粉丝，而这些粉丝很容易成为该“名人”代言的产品的潜在消费者。一旦该“名人”代言的广告存在虚假，其粉丝等极易成为该虚假广告的受害者。其次，“名人”代言虚假广告会扰乱正常的市场秩序。虚假广告是不正当竞争的手段，“名人”代言虚假广告，便会成为不正当竞争者的帮凶，由于“名人”的社会关注度高，因此对市场秩序的影响也会很大。最后，“名人”代言虚假广告会影响其社会公众形象，不利于该“名人”事业的发展。“名人”因其公众形象，应承担更多的社会责任，而一旦代言了虚假广告，将会降低公众对他的信任，从而阻碍日后事业的发展。⁽⁷⁾

目前，我国《食品安全法》《广告法》《消费者权益保护法》等只规定了“个人”代言的法律责任，而未区别“名人”代言的特殊责任。而这些规定中，也仅使用了“广告代言人”的概念。如《广告法》（2018年修正）第三十八条规定，“广告代言人”代言广告应当依据事实且要符合法律规定，并禁止未满18周岁，或因虚假代言受行政处罚未满3年的自然人、法人或社会组织作为广告代言人；第五十六条对“广告代言人”应承担人身损害的连带责任进行了规定。《食品安全法》第一百四十条规定，“个人”在虚假广告或者其他虚假宣传中使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。《消费者权益保护法》第四十五条规定了“个人”代言的连带法律责任。由此可见，若“名人”代言相关的广告造成消费者损害的，按照现有的法律规定，并不会承担区别于普通人的法律责任，而是同普通人代言一样，与广告主承担连带责任。

对于“名人”代言虚假广告是否需要承担责任，根据我国法律的规定，我国采用的是代言有责任说。

代言有责任说的理由如下。其一，这是民法三大原则即公平原则、平等原则、诚实信用原则的要求。⁽⁸⁾“名人”代言广告，有着不菲的广告费用，如若代言虚假广告造成侵权后不承担法律责任，完全不符合公平、平等的原则。⁽⁹⁾其二，这是出于对消费者信赖利益的保护。消费者出于对“名人”公信力的信赖而进行消费，这就使得两者间产生了信赖利益，一旦虚假广告对消费者造成侵权，就表示消费者的信赖利益受到了侵害，自然能够追究“名人”的法律责任。其三，“名人”基于共同侵权行为而承担法律责任。“名人”的代言行为是虚假广告的重要组成部分，“名人”在代言时已经与其他主体形成了“利益共同体”，侵权结果是他们共同行为的结果。

我国相关法律规定，“个人”在虚假广告宣传中与广告主承担“连带责任”，而理论界对该责任的性质有不同理解。有学者认为“名人”代言承担的是缔约过失责任，理由在于其违反了民法的诚实信用原则，其未尽应尽的善良履行义务，根据合同义务和诚实信用原则，“名人”应该承担缔约过失责任。⁽¹⁰⁾还有学者认为，“名人”应该承担担保责任。“名人”在进行广告代言时，应对所代言的产品有一定的了解，其代言行为使公众对产品信息的理解产生了误导，而若其明知该产品存在与事实不符情况仍进行代言，就应该对此行为承担责任。⁽¹¹⁾而主流观点支持承担侵权责任，这是因为广告商提供资金，“名人”提供影响力，从而完成了虚假广告的宣传。这就构成了对消费者合法权益的共同侵害，因此“名人”应该承担侵权责任。⁽¹²⁾

当然，在规定“名人”代言的法律责任时，不仅要看到虚假广告客观上对消费者人身、财产所造成的损失，还要结合“名人”主观意识，这样才能公平地判断名人代言的性质，以及应承担的责任。这既符合意思自治原则，也可看作不盲目遵守“法无明文规定不处罚”的原则限制。⁽¹³⁾

首先，在现有的规定中，区分普通人代言和“名人”代言，并在已有广告代言人法律责任的基础上，对“名人”代言做特别的更严格的规定。“名人”因其具有的社会影响力、知名度和信誉度等，获得了更多的资源，因此与普通人相比，应承担更多的社会责任。通过将“名人”代言独立规定，有利于减少“名人”代言虚假广告现象的发生，也能够提高名人的社会责任感。

其次，增加名人广告代言时的注意义务。比如在《广告法》中加入“‘名人’在对广告进行代言时，要审查产品生产者、服务提供者、广告商家的资质证明和质量合格证明等，并且对广告内容进行审查，对广告中出现的相关奖励、名牌、驰名商标等进行审查”，或者要求“名人”在代言前，亲身使用过该产品。

最后，规定对“名人”代言虚假广告采用过错推定责任。对“名人”代言虚假广告采取过错推定责任，将举证责任转移给代言人，既有利于实践的操作，也有利于提高名人代言时的谨慎心，由此可以很好地减少名人代言虚假广告的现象。

保健食品广告监管中存在的问题，关系到我国公民的身体健康，也越来越得到人们的关注。要解决我国保健食品广告监管存在的问题，只依靠政府是远远不够的，还需要社会各方的支持与协助才能将我国保健食品市场打造得更具有生机与活力。

我国现有的《广告法》《食品安全法》《保健食品广告审查暂行规定》等对我国保健食品广告监管的规定仍存在诸多疏漏，且已无法适应互联网时代广告发展的现状，面对很多新问题也无法予以解决，严重制约着我国政府行政职能的发挥和保健食品行业的健康发展。为了适应时代的发展，推进保健食品行业欣欣向荣，就需要更为具体、全面的立法。

首先，针对已出现的问题，结合我国《侵权责任法》《刑法》等，构建科学有效、可操作的法律体系。尽管我国相关法律对保健食品广告的审查有所规定，并且对违法者的法律责任也进行了规定，但操作性不强，往往形同虚设，而结合我国《侵权责任法》《刑法》的规定加以完善，则有利于提高其可操作性。

其次，建立严格的保健食品广告实质审查制度。我国对于保健食品广告的审查一向以形式审查为主、实质审查为辅，而在实践中，基本流于形式。基于保健食品广告的特殊性，建立保健食品广告的实质审查制度是迫切且十分必要的。在对保健食品广告进行审查时，要重点对保健食品广告申请人的资质、申请材料的真实性和合法性进行实质审查，此外，还可通过检测、鉴定或实地调查的方式对申请材料的真实性进行核查。⁽¹⁴⁾(www.xing528.com)

最后，建立保健食品广告全程监管制度。除了对保健食品广告进行事前审查外，还要进行事后监管，并在事后监管中做到对保健食品广告的动态监管，即掌握保健食品广告在发布后的运营状况，检查保健食品广告在发布后与申请时的主体是否一致，发布的内容是否与审查通过时一致，以及在申请过程中是否存在违法行为，等等。⁽¹⁵⁾并且，在事后审查中还要完善保健食品广告参与主体的责任追究机制。

严格依照《广告法》《保健食品广告审查暂行规定》等对保健食品广告进行监管。广告监管主体做到“有法必依、执法必严”，严格按照相关规定履行职责，绝不姑息违规者；保健食品生产者、销售者、广告制作者、发布者加强自律，严格依照规定进行生产、销售、宣传，并依照程序进行材料提交、审批和广告发布；消费者在发现保健食品虚假广告时，积极进行投诉、举报。只有将已有规定付诸实践，才能真正在各方面杜绝保健食品虚假广告的产生和存在。

就行政责任而言，我国《广告法》对发布保健食品虚假广告规定了责令改正、没收违法所得、罚款等法律责任，但其处罚的程度相比发布普通虚假广告轻得多，而这相较于发布保健食品广告的高额收益来说，更显得微不足道。且我国保健食品广告违法的处罚标准是“按照保健食品广告的广告费用来收取”，这既存在取证困难的问题，也存在处罚不科学的问题。

就刑事责任而言，我国《刑法》规定了独立的虚假广告罪，但其法定最高刑也只有2年有期徒刑，且在实践中多以管制等非监禁刑进行处理，并不能对违法者产生威慑力。

因此，制定科学的罚则条款，加大保健食品广告违法宣传的成本，是有效遏制保健食品虚假广告的现实需要。

定期对保健食品广告监测人员进行法律法规和专业知识的培训，是十分必要的。将保健食品的广告批准文件及时下发基层市场监督管理局，随时核对以便能够掌握获批准的食品广告的具体信息。监管人员按照规定对广告批准文件进行详细检查，防止基层管理人员在监管时出现误差。⁽¹⁶⁾而这对保健食品广告监测人员有着较高的专业要求，如果监测人员不具备这样的专业素养，在对此类文件进行核检时便不易发现其中的问题，就可能使保健食品虚假广告流传出去。

首先，上下的审监部门之间应加强交流与协作。我国对保健食品广告的监管采取“审监分离”的模式，即由市场监督管理局进行事前审查，工商行政部门进行事后监管。市场监督管理局的事前审批在不能完全杜绝虚假广告出现的情况下，需要工商行政部门的事后监管进行辅助。但若监管人员缺乏相关专业知识，易导致监管流于形式。因此，加强审监部门的沟通与协调，将监审紧密联系起来，才能使违法广告没有生存的土壤。⁽¹⁷⁾

其次，地区之间监审部门应加强联系与沟通。在对保健食品广告进行监管时，地域往往会成为监管障碍，而地域监管障碍使得对保健食品广告的有效监管更显艰难。因此，在加强上下级审监部门沟通与协作的同时，还要加强地域与地域之间各部门的沟通与联系，使得对保健食品广告的监管不仅是地区性的，还是全国性的。

由于缺乏对保健食品相关知识的了解，以及想要改变身体状况的心态，消费者易盲目听信保健食品广告的内容而进行购买。保健食品销售者或广告主为迎合消费者的心理，通常会在保健食品广告中对其功效进行夸大或虚假宣传，称其能治病、抗癌、延年益寿等，消费者在并不清楚其真实性且无从了解的情况下，便会相信这样的宣传。据了解，保健食品的消费人群大多为老年消费者，这样的人群缺乏对保健食品常识性的了解，也不懂如何辨别保健食品的功效是否适合自己，并且在追求身体健康状况的心态下，便易轻信保健食品广告虚假的内容。

为了使消费者提高警惕，可以通过多种多样、喜闻乐见的方式，向公众广泛开展保健食品安全知识和法律法规的宣传教育，尤其是加强中老年消费者对保健食品知识的了解。例如，在普法节目中加入对保健食品基本知识的宣传，利用公益广告进行保健食品常识的宣传；以社区宣传的方式进行知识普及；对保健食品的欺诈、虚假宣传案件进行媒体曝光，以此增强人们的警惕性，同时广大媒体加大传播正确的、易于掌握的养生保健知识的力度。

社会监督对于完善保健食品广告监管具有积极的作用。首先，加强网络投诉平台的建设，构建网络社会监督和政府行政监管相衔接的窗口，利用网络的便利性，开设专门的投诉、举报平台，使社会监督发挥其强大的作用。其次，各网络平台对自己网站发布的保健食品广告加强审查，并在网站建立消费者反馈窗口，在消费者积极的配合下，对保健食品广告的内容和形式进行审查。最后，可建立第三方监督机制。建立独立的第三方监督机制，不仅可以避免不公正的现象发生，还可以弥补政府监督的不足，并对政府履行职能起到良好的督促作用。

社会监督体制将除保健食品生产者、销售者、广告商以外的主体纳入监督的行列，可从各方面对保健食品广告进行公开公正的监督，这种全民监督的形式，能使保健食品虚假广告无处藏身。

随着人们对身体健康的不断关注，保健食品行业迎来欣欣向荣的景象，在鼓励该行业发展壮大的同时，也要重视保健食品安全管理带来的问题。我们在总结食品、保健食品欺诈和虚假宣传专项整治工作取得显著成效的同时，也要时刻谨记，对保健食品安全问题的治理只有进行时，没有完成时。保健食品安全问题的治理，将是一项长期、艰巨的任务，而要解决这些问题，需要从法律法规的制定、社会公众的监督、社会主体的义务等方面进行综合治理，并在依靠政府发挥职能的同时，与社会各主体一起努力，携手共建充满生机与活力的保健食品市场。

(1)　林燕　江南大学法学院硕士生，主要研究方向为民商法。

(2)　新华网.2018年度食品安全法治十大事件发布[EB/OL].（2019-05-08）[2019-06-05]http://www.xinhuanet.com/legal/2019-05/08/c_1210128642.htm.

(3)　唐瑶．保健食品广告监管研究[D].重庆：西南大学，2013.

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(11)　刘环．论名人代言虚假广告行为的法律责任[D].开封：河南大学，2013.

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(15)　唐瑶．保健食品广告监管研究[D].重庆：西南大学，2013.

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