合理许可费赔偿规则差额适用的困境分析

（一）合理许可费赔偿规则的困境之一：无须专利人实施专利的解释悖论

从比较法的角度来看，美国和日本都明确将合理许可费赔偿作为兜底救济规则使用，譬如日本法律实践中，对合理许可费赔偿在判例与学说中的通识是“在专利侵权之际，将能够请求的最低限度赔偿额予以法定化”。^[19]我国专利法第65条第一款中段规定：“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”。此即为我国专利法领域的合理许可费赔偿规则的法律渊源。关于合理许可费的规则性质，大多数国家都将其视为实际损害的特殊推定规则。如日本在1958年创设该规则时便指出许可费赔偿可以作为实际损害赔偿的一部分予以承认。我国专利法第65条虽然没有明确阐明该规则的性质，但从体系解释的角度来看，合理许可费规则的适用前提是“权利人的损失或者侵权人获得利益难以确定”，而“权利人的损失”指的是一般实际损害之计算，“侵权人获得利益”指的是侵权人获利赔偿规则，如前述是实际损害的推定规则。合理许可费作为二者皆难认定时的替代规则，也应当是与二者保持同样的损害性质才得适用。具言之，权利人的损失与侵权人获得利益皆是以差额说为损害本质构建的计算体系，合理许可费作为二者的补充规定，只有在损害本质上与二者保持相同的定义，才能予以适用，也即三者对损害的定义应当是“同质”的关系，而三者只不过是对差额损害的不同计算规则。

如果将合理许可费赔偿规则放置在差额说框架内予以解释的话，首先面对的法律障碍便在于合理许可费赔偿规则是否应以专利权人自身实施专利技术为前提？司法实践中的共识是：就算专利权人自身没有实施专利或授权他人实施专利，也可以主张侵权人赔偿合理许可费。这使得合理许可费赔偿规则在实践中几乎没有设定任何限制。以案例一为例，尽管在差额说框架内原告X因为自身没有实施专利，难以称之存在财产差额意义上的损害。但是法院仍然允许X主张Y以合理的许可费作为损害予以赔偿。从这个意义上说，法院似乎推定了这样的事实：只要侵权行为发生便意味着权利人同时产生了某种损害。这种推定是符合盖然的经验法则的结果，也能最大程度（或最低限度）给予专利权人以适当的法律保护。但是，正如前述的那样，在差额说的框架内专利权人自身没有实施专利技术的话，无法从理论上推导出差额的存在，进而无法证明损害本身的存在。合理许可费赔偿只是损害赔偿额的计算规则，本身并不能决定损害本身存在与否，故而在逻辑上合理许可费赔偿也应以专利权人自身实施专利为前提，即以损害真实发生为必要。由此便导致经验的判断与逻辑的推衍之间存在着不可调和的冲突。若想使合理许可费赔偿规则在专利权人自身未实施专利技术的情况下获得适用，唯一能合理弥合这一冲突的方法便是经验判断的“只要侵权行为发生便意味着权利人同时产生了某种损害”中的“某种损害”并不以差额说为本质表现而以其他规范的损害概念为准。换言之，只有当合理许可费所指向的损害与实际损害的差额说本质之间为“异质”关系时才能摆脱差额说理论的桎梏。

（二）合理许可费赔偿规则的困境之二：我国合理许可费倍数中的倍数规则与损害填补原则之冲突(www.xing528.com)

从世界范围上看，合理许可费赔偿规则可以说是各国共识的救济规则之一，但具体规则表述上却有较大的差异。德国专利法第139条规定：“损害赔偿的主张，可以根据侵权人如果获得实施发明的授权的话，原本应当支付的合理报酬的数额计算”；美国专利法第284条规定：“当告诉人胜诉，法院应判予告诉人足以补偿该侵权的损害赔偿，但在任何情况下不少于因侵权人使用该发明之合理许可费以及法院认定的利益及诉讼费用”；日本专利法第102条规定：“专利权人对故意或过失侵害自己专利权的侵权人可以请求与实施该专利发明相当的金钱额作为自己所受损害的金额予以赔偿”。从法条文义的比较上看，尽管各国合理许可费赔偿规则的适用上存在差异，但合理许可费所指向的完全赔偿原则以填补损害为功能是无可争议的。完全赔偿原则作为损害赔偿的基本原则之一，其含义为“如果不考虑共同过失和赔偿责任的缩减，违法者应当赔偿他造成的全部损害”^[20]。换言之，合理许可费赔偿规则的最终指向是使专利权人之实际损害获得全部赔偿以恢复至如同侵权未发生的状态。我国秉承大陆法系的传统，对完全赔偿原则持接纳态度。

我国专利法中的合理许可费赔偿规则是“倍数赔偿”规则，专利法规定的“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”由两个部分构成：一是“专利许可费”，二是“合理的倍数”。从“专利许可费”的角度来看，其基本逻辑与前述德日美的逻辑基本相同，都是以完全赔偿原则为目的效果。然而，如何理解“合理的倍数”？由于我国司法实践中对专利许可费的赔偿标准一般以行业一般标准为基础，但这也导致这样的弊病：每一专利技术的最终许可费金额与使用形态（是独占使用还是一般许可）、技术新颖程度、市场需求空间等因素息息相关，客观的许可费实际上是以抽象的许可契约与专利技术为标准，不考虑每一件专利产品的具体情况，最终可能导致赔偿过低的结果，不利于保护权利人的合法权益。此外，以差额说为概念的损害填补之实质在于使侵权人支付如同合法授权般的许可费数额作为损害之赔偿。正如德国合理许可费赔偿规则在适用中所遵循的法理那样，计算许可费的基准应当是“合理的当事人若合法得到授权的话，可预见的约定的许可费”。^[21]这里所称的“合理当事人”在判例中常表现为相比于合法契约中的许可使用人处于不好也不坏的地位，即其他合法使用权人应有的法律地位。之所以如此，乃是因为差额说之差额乃是指专利权人实际损失，故而假定在没有侵权的情况下专利权人应当获得多少许可费便应以合法授权状态下的数额为标准。但是，差额框架内的合理许可费会导致这样的尴尬结果：如果将损害赔偿的赔偿额以如同合法授权的许可费数额为基准的话，那么便实际上使侵权人从侵权中获得不正当的利益——或者侵权未被发现而得利，或者侵权被发现也只赔偿如同合法授权而理应支付的对价，如此一来无异于鼓励侵权人在未来继续实施侵权行为。如果要寻求专利权人合法授权，且不说是否会得到允诺，还会产生大量的谈判与协商成本，直接侵权并最终有可能赔偿合法授权般的对价不仅省去了谈判协商的时间，也避免了相应的风险，从理性经济人的角度来看，当然会选择继续侵权。正因此，我国专利法提出“合理的倍数”规则，以期提高专利赔偿的数额，使侵权人在侵权中无利可图甚至额外增加负担，以促使其放弃未来侵权。但是，从专利权人的角度来看，“合理的倍数”实际上产生了超额赔偿的效果。在差额说框架内，如合法授权般的许可费金额即为专利权人所失利益，超过这一数额即意味着超出了差额的范围，使专利权人从侵权行为中获利，与完全赔偿原则相悖。

综上，在差额说框架内，合理许可费规则会导致二难选择：严格遵循差额赔偿会产生诱发侵权的结果，超额赔偿会产生权利人获利的结果，无论是哪种结果都有悖于法律之目的。故而，应寻求更为妥当的损害概念以解释合理许可费规则。